从政法传统看中国的地方变通——以宅基地流转试验为切入点 何博; 1:浙江大学光华法学院 2:西南政法大学法社会学与法人类学研究中心 摘要(Abstract)：
宅基地制度的关键在于政府垄断一级土地市场收取"暗税",在不挑战这一实质立法目的的情况下,地方的变通行为是可以被容忍的。维持这种垄断需要付出高昂的代价,这与基层政府利益最大化的目标并不相符,基层政府因此有制度改进的动力。在政法传统中,法律主要并不是社会力量博弈的结果,而是国家自上而下贯彻其理念与治理技术的工具,因而法律在实施过程中又不得不对现实做出妥协与变通。"政法传统"中存在着另一种脉络,对中央而言,鼓励地方探索新模式、甚至突破中央立法是主动应对社会变迁的一种治理方式,在功能上能够替代法治传统中的立法博弈,取代立法过程中民众的自主性参与。这正是政法治理传统在"分散烧锅炉"式的中央地方分权模式下的本能反应。
关键词(KeyWords)： 政法传统;;地方变通立法;;宅基地流转
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作者(Author): 何博;
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参考文献(References)： ①“因为我们没法抵押,很多农民都把宅基地押给地下钱庄借钱”,浙江一位农村信用社基层信贷员如是说。参见:黄武锋、朱丽霞:“宅基地和农民房产不能抵押”,载《东方早报》2008年10月23日。②宅基地的审批遵循“一户一宅”的原则,但由于继承、赠与等原因,部分农民事实上还是合法地拥有一处以上的宅基地。①例外在于,农民自用于办企业、住宅、公共设施和公益事业的土地,农村集体经济组织可以以土地使用权与其他单位或个人共同投资兴办联营企业。以及“因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移”的情形。②不允许宅基地卖给“城里人”还可以起到减小拆迁压力的作用:农民在知识与社会资源方面处于劣势,这应当是农村征地难度小于城市拆迁的原因之一。③国家垄断的增值收益由中央和地方政府分成,土地管理法第55条第2款规定:“……新增建设用地的土地有偿使用费,30%上缴中央财政,70%留给有关地方人民政府”。④苏府[2003]66号,《苏州市人民政府关于印发苏州市宅基地管理暂行办法的通知》。①经济学上更准确的说法应当是“暗租”。②制度成本或制度费用(Institutional Cost)。张五常将“交易费用”界定为“所有一人世界中不存在的费用”,在这个意义上,“交易费用”与“制度费用”可以通用。参见张五常:《经济解释(卷二):供应的行为》,中信出版社2011年版,第228页。③温州市发改委的报告做出如下说明:“选择辖内部分地区、地段特别是列入城镇土地利用规划范围内的房产,谨慎核定集体土地房产抵押范围。一般选择经济较发达、房产变现有市场的中心镇和建制镇,且房产所处地理位置相对较好。”参见国家发改委网站ht-tp://tgs.ndrc.gov.cn/dfgg/t20090714-290631.htm。最后访问时间:2010-12-28。④2006年在讨论对土地出让金分配体制进行改革时,国土资源部认为,地方政府的土地出让金须向中央集中,并在中央财政设立“地方土地收益基金”,自上而下进行管理。而财政部则希望纳入地方财政预算进行管理,其理由是1994年中央地方财政体制改革时,已明确土地出让金属地方财政收入,中央政府再行收回缺乏合法性。双方一度争持不下。最终,财政部的方案获得通过。参见李乐:“遏制地方政府卖地冲动土地出让金重分方案初定”,载《中国经营报》2006年10月15日。对此,新制度经济学的视角可能是有启发性的:监管就意味着收益。①在当下中国,征地拆迁等一系列很难得到法律化解决方式的问题,只能通过作为“兜底”的信访渠道解决。从1993年开始,信访高潮逐步形成,并在2003年形成了一个信访洪峰。参见于建嵘:“信访制度改革与宪政建设——围绕《信访条例》修改的争论”,载《二十一世纪》2005年第6期。②2005年前后,以现行《信访条例》的颁布为标志,信访机构的权力得到了明显的强化,“联席会议”等制度加强了信访权力对公检法部门的控制力量。“中央国家机关信访工作联席会议”始办于1991年10月,一年一次,到1996年时停办,到了2004年,面对严峻的上访局势,中央恢复和完善了信访联席会议制度,是年8月,根据中央总书记的批示,中央建立了“中央集中处理信访突出问题及群体性事件联席会议制度”,随后各地也都建立了信访联席会议制度,从名称的改变可以看出,2004年以后信访联席会议的工作重心是针对“群体性事件”的维稳工作。③这种“无限制”包括:受理范围无限制;处理程序无限制;处理方式、结果无限制等方面,具体指信访程序没有受理门槛、没有明确的结案标准、为了解决问题可以采用十分广泛的办法。参见张永和等:《临潼信访:中国基层信访问题研究报告》,人民出版社2009年版,第273-275页。①根据《中华人民共和国土地管理法》第47第2款规定:征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前3年平均年产值的6至10倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是,每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前3年平均年产值的15倍。②“珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008-2020)”,新华网http://news.xinhuanet.com/local/2009-04/16/content-11194566.htm。最后访问时间:2010-12-28。③以“宅基地抵押”、“农民自建房抵押”为关键字在国家发改委网站上搜索可以看到相关报道,这些稿件由地方发改委供稿,从文中可以看出他们的支持态度。如:《温州市推进农村金融创新综合配套改革试点进展之三:农民自建房抵押贷款试点成效显著》,参见http://tgs.ndrc.gov.cn/dfgg/t20090714-290631.htm;《吉林省2010年改革工作重点之二:深化财政、金融等体制改革》,参见:http://tgs.ndrc.gov.cn/dfgg/t20101029-378012.htm,等等。①这种模式被被一些学者称为“中国式的联邦制度”(federalism,Chinese style)。参见:Yuanzheng Cao,Yingyi Qian and Barry R.Wingast,From Federalism,Chinese Style to Privatization,Chinese Style(December1997).Stanford Economics Working Paper No.97-049.②“分散烧锅炉”是曹正汉提出的对中国“上下分治的治理体制”的比喻:中央政府主要执掌治官权,只要地方官不违背中央政府所定大政方针,均可以因地制宜地行使其治民权,这种治理体制的优点在于分散执政风险的机制和自发调节集权程度的机制。参见曹正汉:“中国上下分治的治理体制及其稳定机制”,载《社会学研究》2011年第1期,第1页。③陕甘宁边区法院在《高等法院对于赤水县询问买卖婚姻价值款应否没收问题的意见》中表现了这样的担心:“与顽区相接近,政府取缔检查如果过严,一般无知的人民,容易对政府引起不满……所谓为丛驱雀”,转引自强世功:《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版,第87页。①比如“马锡五审判审判方式”就是在1942年根据地面临极大困难,需要“精兵简政”的背景下出现的;经济特区是在国家控制力降低,广东省人口大量偷渡香港的背景下出现的。②温中法〔2007〕33号,《温州市中级人民法院温州市国土资源局关于协助人民法院办理集体土地使用权变更登记暂行规定》。③同上注。④即允许宅基地抵押,并在实现抵押权时允许县内具有农业户口的人员购买。⑤成办发[2009]59号,《成都市集体建设用地使用权抵押融资管理办法(试行)》。①“内输入”的概念来自于美国政治学家戴维·伊斯顿的政治系统分析理论。伊斯顿认为,政策要求一般是由外部向政治系统输入的,在某些特殊情况下,一些政策要求可能产生于政治系统内部的精英人物。参见戴维·伊斯顿:《政治生活的系统分析》,华夏出版社1989年版,第59页。②当然,这和贤人政治传统本身更偏重德性(政治觉悟)培育而非制度建设有关。③对“良性违宪”论战的理论梳理可以参见马岭:“当代大学生宪政观念管窥——一次关于'良性违宪'问题的讨论”,载《法商研究》2002年第2期,第40页。④例如孙志刚事件中,提出审查建议者的目标不仅仅是废除《城市流浪乞讨人员收容遗送办法》,更希望借此建立一个先例,并促成建立经常性的审查机制。或许是出于“内输入”模式被削弱的担心,国务院选择了主动废除该《办法》,并未答复该建议。⑤2006年,国务院总理温家宝在全国人大闭幕式后举行的记者招待会上宣布,“占用农民的土地要给予应有的补偿,土地出让金主要应该给予农民。”此后,土地法修改多次被列入全国人大常委会立法规划,2009年和2010年连续两年列入立法计划,但因多方意见分歧未果。2011年4月,国土资源部再次主导了《土地管理法》的修改,但各部门之间分歧极大,国土资源部主导立法修改的模式广受质疑。参见杨仕省、陈锋:“土地法修改再度难产土地征收问题成难点”,载《华夏时报》2011年5月14日。[1]文晶:“重庆农村居民房屋可作抵押贷款帮农民创业”,载《重庆日报》2010年10月4日。[2]苏力:“当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东《论十大关系》第五节”,载《中国社会科学》2004年第2期。[3]周其仁:“农地产权与征地制度——中国城市化面临的重大抉择”,载《经济学》2004年第10期。[4]吴毅:“农民‘种房’与弱者的‘反制’”,载《书城》2004年第5期。[5]王三意、雷洪:“农民‘种房’的行动理性——对W市S村的个案研究”,载《社会》2009年第6期。[6]张永和等:《临潼信访:中国基层信访问题研究报告》,人民出版社2009年版。[7]孙笑侠主编:《转型期法治报告(2010年卷)》,法律出版社2010年版。[8]周永坤:“论中国法的现代性十大困境”,载《法学》2006年第6期。[9]余凌云:“法院如何发展行政法”,载《中国社会科学》2008年第1期。[10]强世功:《法制与治理》,中国政法大学出版社2003年版。[11]左卫民、何永军:“政法传统与司法理性——以最高法院信访制度为中心的研究”,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。[12]钟瑞庆:“渐进式改革与私权的发展——中国式道路的法律角度的考察”,载《中外法学》2006年第6期。[13]钱忠好、马凯:“我国城乡非农建设用地市场:垄断、分割与整合”,载《管理世界》2007年第6期。[14]胡伟:《政治过程》,浙江人民出版社1998年版。[15]侯猛:“中国的司法模式:传统与改革”,载《法商研究》2009年第6期。
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从政法传统看中国的地方变通——以宅基地流转试验为切入点
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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