共犯对正犯故意的从属性之否定
张明楷; 1:清华大学法院 摘要(Abstract)：

共犯对正犯故意的从属性,是指教唆犯与帮助犯的成立,以正犯具有犯罪的故意为前提。但是,这种观点形成了明显的处罚漏洞,导致处罚的不公平。应当否定共犯对正犯故意的从属性,只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为,就分别成立教唆犯与帮助犯;就教唆犯、帮助犯的成立条件而言,正犯故意只是表面要素,仅对区分教唆犯、帮助犯与间接正犯起作用。

关键词(KeyWords)： 共犯;;正犯故意;;从属性;;否定

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作者(Author): 张明楷;

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参考文献(References)： [1]参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第240页以下。当然,在处罚预备犯的情况下,被教唆者已经开始实施可罚的犯罪预备行为的,对教唆犯、帮助者也可以以犯罪预备论处。[2]被告人以滥用药物为目的,使不知情的医生误以为其出于治疗目的而开处方。滥用药物罪是身份犯,主体必须是医生。德国联邦法院1956年的判决,以非身份者不能成为身份犯的间接正犯为前提,对被告人能否成立对没有故意的医生的教唆犯予以处罚的问题,采取了否定回答(BGHSt9.370)(参见[日]松宫孝明:《刑事立法と犯罪体系》,成文堂2003年版,第259页)。[3]参见[德]冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2005年版,第329页以下;[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年第3版,第383页;[日]平野龙一:《刑法总论II》,有斐阁1975年版,第360页。[1]另一种情形是:甲以间接正犯的故意,将毒药谎称为治病药物交给乙,让乙喂给患病的丙吃。乙明知是毒药,仍然喂给丙吃,导致丙死亡。对此,几乎没有争议地认为甲的行为成立故意杀人罪的教唆犯(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第354页)。[2]参见[日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年第3版,第429页;[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年第4版,第344页;[日]西田典之:《刑法总论》,弘文堂2010年第2版,第333页;[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第485页。[3]笔者也曾采取这种观点(参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2007年第3版,第354页)。[1]最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定:“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”[2]在A于三个月内将公款归还给B所在的国有公司的前提下,挪用公款给A用于购房首付的“故意”,B并不是真正意义上的挪用公款罪的故意。[1]参见[德]冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2005年版,第354页;H.Jeschck/T.Weigend,Lehrbuch des Strafrechts.Allgemeiner Teil,5.Aufl.,Duncker&Humblot1996,S.656.[2]Vgl.,C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.109,138.[3]德国刑法第142条规定了未经允许离开事故地点罪,即事故参与人在道路交通中发生事故后擅自离开事故地点的,成立犯罪。[4]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.141.[1]参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年第4版,第342页;[日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年新版第3版,第470页。[2]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139f.[3]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.133.[4][日]大谷实:《刑法讲义总论》,成文堂2009年新版第3版,第404页;[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,第409页;[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年第2版,第296页以下;[日]井田良:《讲义刑法学.总论》,成文堂2008年版,第4816页。[2]日本有学者在“间接正犯与教唆犯的错误”的标题下,以间接正犯的实行行为包含了教唆为由,肯定案例一中的甲成立教唆犯。其具体论述如下:“例如,在打算教唆杀人而实施教唆行为,但在客观上发生了间接正犯的事实的场合,成立教唆犯。……那么,这是否承认了‘没有正犯的教唆’呢?不过,在这种案件中,问题在于,客观上不存在教唆犯的事实时,能否评价为教唆犯?如果变换表述,问题则是,在利用可以支配行为的人导致结果发生的客观行为中,是否包含唆使他人使之产生犯意以实现犯罪的行为?在此,如果强调教唆犯中‘使之产生犯意具有重要性’这一点,就可以看出,被利用者欠缺犯意的间接正犯与教唆完全没有重合之处。然而,多数学说之所以认为有‘重合’,是因为‘都同样是利用他人实现犯罪的情形,既然间接正犯的类型性的行为支配性更强,,那么就可以评价为间接正犯的实行行为包含了教唆’。诚然,对这样的评价也可以有异议。然而,就这样的案件而言,虽然认定教唆犯的成立,但显然并不认可没有正犯的教唆。因为存在可以评价为教唆的客观事实,即存在可以评价为使正犯者实行的事实,故作为教唆予以处罚。”([日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出版会2006年第4版,485页)。但是,第这种观点似乎混淆了“没有正犯故意的教唆”与“没有正犯的教唆”两个不同问题。根据限制从属性原理,如果没有客观构成要件符合性与违法性阶段的正犯,就不可能有教唆犯与帮助犯。但是,正犯是否具有故意,则是另一回事。[3]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139.[1]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.139.[2]C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band II,C.H.Beck,2003,S.141.[3]第24条第1款规定:“故意教唆他人犯重罪或轻罪的,是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第25条规定:“故意帮助他人实施重罪或轻罪的,可减轻处罚。”(徐久生、庄敬华译:《瑞士联邦刑法典》,中国方正出版社2004年版,第8页)。[4]该条规定:“知情而故意给予帮助或协助,为准备或完成重罪或轻罪提供方便者,是重罪或轻罪之共犯。以赠礼、许诺、威胁、命令、滥用权势或者权力,挑动犯罪或教唆实行犯罪者,亦为共犯。”(罗结珍译:《法国新刑法典》,中国法制出版社2003年版,第9页)。[5]两款的规定分别为:“劝诱、收买、威胁或者以其他方法怂恿他人实施犯罪的人,是教唆犯。”“以建议、指点、提供信息、提供犯罪手段或工具或者排除障碍从而帮助实施犯罪的人,以及事先许诺藏匿犯罪人、犯罪手段或工具、湮灭犯罪痕迹或藏匿犯罪赃物的人,以及事先许诺购买或者销售赃物的人,是帮助犯。”(黄道秀译:《俄罗斯联邦刑事法典》,北京大学出版社2008年版,第13页)。[6]我国刑法理论的传统观点认为,所谓教唆,“就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。”(高铭暄、马克昌主编:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社2007年第3版,第193页)。[1][日]松宫孝明:《刑事立法と犯罪体系》,成文堂2003年版。[2][日]井田良、丸山雅夫:《ケススタディ刑法》,日本评论社2004年版。[3][日]平野龙一:《刑事法研究最终卷》,有斐阁2005年版。[4][日]井田良:《犯罪论の现在と目的的行为论》,成文堂1995年版。[5][日]井田良:《讲义刑法学.总论》,成文堂2008年版。[6][日]团藤重光:《刑法纲要总论》,创文社1990年版。[7][日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,有斐阁2008年版。[8][日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2007年版。[9][日]松宫孝明:《共犯の“从属性”について》,《立命馆法学》1995年第5、合并号。6[10][德]冈特.施特拉腾韦特、洛塔尔.库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2005年版。[11]张明楷:“论表面的构成要件要素”,载《中国法学》2009年第2期。