民初商事公断处探析——以京师商事公断处为中心
张松; 1:南京信息工程大学公共管理学院法律系 摘要(Abstract)：

民初,政府为规范商会理案行为,明令在商会下设商事公断处专司裁决商事纠纷,并取得良好社会效果,京师商事公断处就是其中之典型。近代中国商会是一个兼具传统与现代因素的混合体,商事公断处也不例外。商事公断处新旧杂糅的特点,以及商事公断处理案的过程和效果,使得我们不能单一界定其法律性质为"仲裁"或"调解"。民初商事公断处的历史变迁,反映了近代商人群体法律观念的变化。作为近代中国商事裁判机制中的重要组成部分,商事公断处不仅是近代中国社会对国家自上而下进行司法变革的回应,更是国家司法改革在民间社会的一种实验。商事公断制度已经既不是"古代中国的"调解,也不是"近代西方的"商事审判,而是近代中国法律制度自然发展的一种结果。

关键词(KeyWords)： 商事公断;;京师商事公断处;;非诉讼纠纷解决机制

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作者(Author): 张松;

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参考文献(References)： [1]“商事公断处章程”,载南京国民政府司法部编:《增订司法例规》第五类“民事公断”。[1]本文所参考的公断书来源于中国社会科学院法学研究所图书馆藏、京师公断处编印的《京师商事公断处公断书录》1、2、5集(缺3、4两集),该录主要收录了1915年至1925年的京师公断处的商事公断书。[2]李炘:《考核商事公断情形报告书》,司法公报第36次临时增刊(即第224期司法公报),第26页。[3]李升培:“京师商事公断处公断书序言”,《京师商事公断处公断书录》第2集,上册。[4]《考核商事公断情形报告书》,第29页。[5]《考核商事公断情形报告书》,第28页。[6]《考核商事公断情形报告书》,第7-8页。[1]《考核商事公断情形报告书》,第33-35页。[2]同上。[3]孙学仕:“京师商事公断处公断书序言”,《京师商事公断处公断书录》第2集(上)。[4]《京师商事公断处公断书录》第1集上册,第13-15页。以下所引案例均出于该书,故在正文中只注明案例号码。另外,原书所录诸案例均未断句,本文所引各案例的标点均为笔者所添加。[1]该案例事实为:“缘李庆南于前清光绪二十一年先后借福兴永皮店银三百两,以每月一分行息,立有借据为证。今冷旭昌另开营业,应负清理之责,请求公断。质据冷旭昌略称,商在福兴永学徒,后充六厘身股夥友,尚有正经理于九龄管理铺事,商承铺长命令,办理一定之铺事,后商银事出号,早与福兴断绝关系,至该号欠款虽属确实,按例应向铺掌铺东追索欠款。现在铺东刘喜梅已故,伊子刘福先应行偿还,而与商毫不相关各等语。案既评议终结,应即公断。”公断处公断主文为:“李庆南至请求冷旭昌偿还欠款驳回,李庆南应向刘喜梅(已故)相续人刘福先索偿欠款。惟冷旭昌应负证明之责任,公断费用银三元五角应由李庆南负担。”公断理由为:“按照商业习惯,经理人应负清理之责,而不负偿还之义务,至各股股东皆应负无限偿还之责任,而商号之夥友并无偿债及清理之责。本案李庆南因福兴永欠款,自应向福兴永经理人及铺东追索。今对于该号铺夥冷旭昌声请追偿,债务主体实属错误,应将声请驳回。但冷旭昌既在福兴永曾充铺夥,号欠外账目是否确实,应负证明之责。案经双方具结,情愿遵断办理。公断费用归声请人负担,爰公断如主文。”(参见《京师商事公断处公断书录》第1集,上册,第113-114页。)[2]该案例事实为:“缘于民国三年十月十六日由李德臣、吕广智、吕秀如、桂文澜出资银四百元,在前门外抄手胡同开设三义和洗衣局,营业交给翟世昌为管理人,议定股分十三股,东家银股七成,财神股二成,翟世昌人力股四成,立有万金帐合同为凭。后因管理人出入账目不清,或帐上存银以多作少,种种不符,并将新置台布及欠内银钱摺子均经运走,经李德臣将营业收回。翟世昌不将账目交代明白,请求本处查核账目公断等语。质据翟世昌,声称所领得李德臣股本属实,该铺东将营业收回自理,当将出入账目、摺据、台布、家具等件均按帐点交清楚。今李德臣藉词赖诉,忽生枝节,请求评断。”公断理由为:“商业经理人按照习惯法理应负忠诚善良管理之责任,以副东家委托之本意。此为商界经理人当尽之责任也。翟世昌既为经理,所有帐簿之记载,经理人应负完全之责任。本处详查三义和乙卯年出入流水簿,二月底结帐净存洋一百七十四元五角一分,三月初一日至月底共收洋一百零一元四角二分,共开支洋五十七元六角,应存洋二百十八元三角一分。查三月底总结帐注明存洋四十三元八角,实亏洋一百七十四元五角二分,既无正当开支,则是所亏之银显系经理人舞弊侵吞,自无疑义,此款应责令翟世昌如数返还。但翟世昌有四份身股之权利,按照帐簿,三义和应分给翟世昌人力股银五十三元六角八分以酬创业之劳力,并准翟世昌以返还之款内划抵,以清纠葛。公断费用例归理屈者负担。”(参见《京师商事公断处公断书录》第1集,上册,第89-91页。)[1]《京师商事公断处公断书录》,第1集,上册,第20页。[2]《民事习惯调查报告录》载:“债务人对于债权人苟有约定之利率,当然届期给付利金,惟有时不能给付,经债权人声明让步,永不索债利息,即谓之为‘停利归本’”。“债权人表示抛弃利息一部或全部,着债务人将原本归清,即谓为‘让利不让本’。”(参见南京国民政府司法行政部编,胡旭晟、夏新华、李交发点校:《民事习惯调查报告录》下册,中国政法大学出版社2000年版,第433页。)此案例中,“豁免利息”裁决虽然与固有习惯不完全相同,但应是根据这些商事习惯做出。[3]《京师商事公断处公断书录》,第1集,上册,第29-30页。[4]如任云兰:“论近代中国商会的商事仲裁功能”,载《中国经济史研究》1995年第41期;郑成林:“清末民初商事仲裁制度的演进及其社会功能”,载《天津社会科学》2003年第2期;虞和平:“清末民初商会的商事仲裁制度建设”,载《学术月刊》2004年第4期;常健:“清末民初商会裁判制度:法律形成与特点解析”,载《华东政法大学学报》2008年第5期等。[1]《苏州商会档案丛编》第2辑,第98-99页。[2]“商事公断处章程”,载南京国民政府司法部编:《增订司法例规》第5类“民事公断”。[3]同上。[1]“商事公断处章程”,载南京国民政府司法部编:《增订司法例规》第5类“民事公断”。[2]民法学家江伟教授就认为,公断就是仲裁。(参见江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,第9页。)当然,这里所说的公断是针对现代而言,与本文的公断有所不同。[1]目前民法学界对非诉讼纠纷解决机制应包括哪些程序制度存在较大分歧。根据ADR的起源和运作方式,可分为传统型和现代型,以调解和仲裁为代表的从传统制度发展而来的非诉讼纠纷解决机制就属于传统型ADR。具体可参见范愉著:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版。[2]此处数字均据《苏州商会档案丛编》第一辑载“苏商总会布告十五阅月各宗理案”(P.523)、“苏州商务总会受理商事纠纷一览表”(P.530-560)统计得出。[3]《天津商会档案汇编(1903-1911)》上册,第87页。[1]参见付海晏:《民初商事公断处:商事裁判与调处——以苏州商事公断处为个案研究》,华中师范大学2001年硕士学位论文。[1]“商会简明章程”,载《东方杂志》,1904年第1卷第1期。[2]郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003年版。[3]付海晏:“清末民初商事裁判组织的演变”,载《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2002年第2期。[4]朱英:“清末苏州商会调解商事纠纷述论”,载《华中师范大学学报》(人文社会科学版)1993年第1期。[5]马敏:“商事裁判与商会——论晚清苏州商事纠纷的调处”,载《历史研究》1996年第1期。[6]虞和平:“近代商会的法人社团性质”,载《历史研究》1990年第5期。[7]朱英:“清末商会‘官督商办’的性质与特点”,载《历史研究》1987年第6期。[8]陈清泰主编:《商会发展与制度规范》,中国经济出版社1995年版。[9]马敏:“清末苏州商会组织系统试论”,载《江海学刊》1988年第6期。[10]徐鼎新:“清末上海若干行会的演变和商会的早期形态”,载中国近代经济史丛书编委会编:《中国近代经济史研究资料》第9辑,上海社会科学出版社1989年版。[11]马敏、朱英:“浅谈晚清苏州商会与行会的区别及其联系”,载《中国经济史研究》1988年第3期。[12]马敏、祖苏主编:《苏州商会档案丛编》(1912-1919年)第2辑,华中师范大学出版社2004年版。[13]蔡虹、刘加良、邓晓静:《仲裁法学》,北京大学出版社2009年版。[14]“苏商总会附设商事公断处办事细则”,载马敏、祖苏主编:《苏州商会档案丛编》第2辑,华中师范大学出版社2004年版。[15]黄宗智著:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版。[16]顾培东著:《社会冲突与诉讼机制》,法律出版社2004年版。[17]江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版。[18]胡光明:“论早期天津商会的性质与作用”,载《近代史研究》1986年第4期。[19]天津市档案馆编:《天津商会档案汇编(1903-1911)》上册,天津人民出版社1989年版。[20]“商部颁发各商会理结讼案格式”,载《东方杂志》1906年第3卷第8期。[21]王兰:“中国传统商会纠纷解决机制之功能分析——以调解为视角”,载陈忠谦主编:《仲裁研究》第12辑,法律出版社2007年版。[22][德]弗朗茨.维亚克尔:《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》(上),陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版。