“契约”抑或“身份”——民初“妾”之权利变化的语境考察——以大理院婚姻、继承判解为中心
徐静莉; 1:广东商学院法学院 摘要(Abstract)：

民国初年妾的法律地位在最高审判机关大理院的司法判解中发生了较大的变化。大理院顺应当时社会一夫一妻制的潮流,在司法裁判中借助外来法律术语,对妾在传统法律上的"准配偶"身份予以否定,与此同时努力将夫妾关系表述为一种"契约关系"。但这种法律逻辑与当时现实中还广泛存在的妾在诸多问题上均有冲突,为此,大理院不得不采取折衷的态度,又赋予妾"家属"身份。妾的法律地位由此而随着"契约"、"身份"的不同语境不断变化。总体来看,民初妾的权利变化是在大理院法律表达与社会实践的冲突与调适中逐步实现的。

关键词(KeyWords)： 民初;;妾;;大理院;;司法判解

Abstract:

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基金项目(Foundation): 教育部2009年人文社会科学规划项目“民初女性权利变化研究”的阶段性成果

作者(Author): 徐静莉;

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参考文献(References)： [1]郭卫:《大理院判决例全书》(上),台湾成文出版社有限公司1972年印行。[2]《礼记.内则》。[3][日]滋贺秀三:《中国家族法原理》,张建国、李力译,法律出版社2003年版。[4]梅仲协、罗渊祥:《六法判例解释汇编》,昌明书店1947年初版。[5]郭卫:《大理院解释例全文》,台湾成文出版社1972年版。[6]《大理院公报》,民国15年3月第1期。[7]天虚我生:《大理院民事判决例》(乙编)民事二,中华图书馆民国7年印行。[8]《大理院公报》(第3册),民国15年3月31日。[9]白凯:《中国的妇女与财产(960—1949)》,上海书店出版社2003年版。[10]《中华民国民法制定史料汇编》,台湾司法行政部1982年印行。[11]沈家本:《寄簃文存》,古籍出版社2002版。[12]大理院书记厅编:《大理院判决录》,民国3年6月。[13]《法律周刊》1924年第51期。[14]聋公:《民刑诉状大观》(卷3),崇新书局民国13年版。[15]林秀雄:《婚姻家庭法之研究》,中国政法大学出版社2001年版。①武进、汪志祥:《直隶高等审判厅判牍集要》,第160-162页(无出版年代),现藏于社科院法学所图书馆。①民初适用的《现行律民事有效部分》规定,“其夫殴妻,非折伤勿论;至折伤以上,……现行审问夫妇如愿离异者,断罪离异。”即夫殴妻必须至折伤以上,才准女方请求离异。《中华民国民法制定史料汇编》,台湾司法行政部1982年印行,第24页。②大理院在民国三年上字第420号判例中明确:“查现行法例,关于离婚后损害赔偿之请求虽无明文之规定,而按照一般法理,凡妻因其夫虐待离异而请求损害赔偿者,审判衙门依当事人之请求准予离异外,判令其夫给与养生之费。其费额之多寡,恒以当事人之财力地位及生活程度为标准”。按照这一判例,显然妻只能因夫之过错离婚才可以请求获得损害赔偿,而不包括夫之过失及其家人之过失。郭卫:《大理院判决例全书》(上),台湾成文出版社有限公司1972年印行,第232页。①兼祧另娶妻的习惯在民间非常普遍:如河南的开封、杞县即有“一门两不绝”之兼祧谚语;山西的清原县也有“一子兼祧两房者,得娶两妻,虽法律有重婚之禁,而相沿既久,民间并不以为犯法;安徽的英山县、广德县、南陵县也有兼祧子得娶二妻的习惯,即”同父兄弟间仅有一子,以其子兼祧两房时,彼为之娶妻,此也为其娶妻,并无大小之分。所生子各承宗祧,各继各产。……虽一人而娶二妻,不无重婚之嫌,而积习相沿,仍不改易;湖北的五峰、麻城,黄安县,利川县也有“兼祧双娶”之习惯;甘肃的泾源、道属有“兼祧并娶”习惯;热河全境都有兼祧双娶之习惯,即“有一男子而兼祧两支,婚娶二妻,皆为正室,惟各妇所生之子,各守各支,俗名曰‘对房’”;绥远全区也有“兼祧子得娶二妻”的习惯,即“同胞兄弟有一子兼祧两房者,本生父及其伯叔父各为娶妻,名分并无大小之分,所生之子,各承宗祧,各继财产”。参见南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》,中国政法大学出版社,2005年版,第649-851页。