我们所知道的法律和不知道的法律——法律经济学一个分析框架
席涛; 1:中国政法大学 摘要(Abstract)：

中国框架式立法,普遍缺少对经济、社会和环境的影响评估及法律法规的成本和效益分析,形成了"一法四配套"的法律特征。它削弱了法律的权威性和强制作用,强化了行政主导和自由裁量权。事实上,法律中的公正和不公平、权利和义务,受制于成本与效益;经济中的增长与就业、价格与财政,需要法律规制。应当强调实施立法前和立法后的法律法规对经济、社会、政府、企业和个人的影响评估,注重分析法律法规的成本和效益,提高法律的技术性和操作性,用法律保障中国经济社会的安全和稳定。

关键词(KeyWords)： 影响评估;;成本—效益分析;;法律操作性

Abstract:

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基金项目(Foundation): 国家社会科学基金重点项目“保持经济稳定、金融稳定和资本市场稳定对策研究”(项目号:08AJY037);;北京市重点交叉学科“法律与经济”项目的阶段性成果

作者(Author): 席涛;

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参考文献(References)： ①查阅相关反垄断法学术论文,参与讨论、修改反垄断法的教授论文,主要论述的还是反垄断的必要性、原则、制度等。如王晓晔的“我国反垄断法草案中的几个问题”,载《中国工商管理研究》2007年第6期,第25-27页。盛杰民和叶卫平提出了一种新的效率价值概念,理论上可以探讨,但还未有理论上的共识和实践中的基础,不能直接作为反垄断法的理论基础。盛杰民和叶卫平是这样论述的,“我国流行的以竞争作为反垄断法的特有价值并用经济学上的有效竞争理论解释竞争的概念等做法有失偏颇。对竞争作为传递反垄断法其他价值的手段的观点应该重新认识。竞争理论、交易费用经济学以及管制经济学都应当成为影响反垄断制度供给的理性认识。对于反垄断现象的解释和评价应该回归到效率价值上来。”见盛杰民和叶卫平:“反垄断法价值理论的重构—以竞争价值为视角”,载《现代法学》2005年第1期。时建中很客观地指出,“粗线条立法是我国反垄断法的特点之一。我国是一个没有反垄传统并鲜有反垄断执法经验的国家,采取粗线条立法模式不仅无奈,而在较大程度上是一种积极的选择。”因此“我国的《反垄断法》目前只有57个条文,可能是全世界篇幅最小的反垄断法典。”见时建中:“我国反垄断法的特色制度、亮点及重大不足”,载《法学家》2008年第1期。①王晓晔论述道,“《反垄断法》第21条要求达到一定标准的企业并购进行申报,但却没有规定具体的申报标准,主要原因是全国人大常委会在对该法的审议过程中,委员们对国务院提交草案中的申报标准有着太大的争议。……,鉴于各方面对申报标准有不同意见,同时考虑到经营者集中的申报标准应当随国家经济发展不断作出适当的调整,全国人大法律委员会建议,对经营者集中的具体申报标准由国务院作出规定并适当调整。”见王晓晔:“中华人民共和国反垄断法中经营者集中的评析”,载《法学杂志》2008年第1期。EinerElhauge,Why Above-Cost Price Cuts To Drive Out Entrants Are Not Predatory—and the Implications for Defining Costs and Market Power,THEYALE LAW JOURNAL,2003,Vol.112,No.4.②Einer Elhauge认为,何为“重大”或“实质性”的垄断力量?在美国有两种影响广泛的观点,一是Landes and Posner的观点,考查单个企业面临的需求曲线的弹性;二是市场份额问题,美国法院认为90%的市场份额足以构成垄断,60-64%的市场份额接近垄断,而33%的市场份额不足以构成垄断。但以上两种方法各存在弊端。见Einer Elhauge,Defining Better Monopolization Standards,STANFORDLAW REVIEW,2003,Vol.56,No.2,pp253-344.③相关观点如,周小川认为,“在清算顺序上如果比较照顾职工劳动债权的优先次序,当然也有社会和政治方面的意义。但是,需要注意的是,社会保障是应该由社会保障制度解决的,要通过良好的退休金体系、医疗保障体系、社会保障体系和失业保障制度,落实劳动者权益等来解决。《破产法》理应规范破产程序,强调公平清偿债权、保护债权人利益。不同的问题需要依靠不同的规则制度来实现。”见周小川:“金融改革期待新《破产法》”,载《财经界》2005年第1期;王欣新主张,“对破产企业失业职工的救济、安置问题必须妥善解决,在一定意义上,它体现着对社会整体利益的考虑,但这个问题不应在新破产法中规定,因为其根本不属于破产法的立法范围,而是社会保障法的调整范围。破产法并不是对破产企业失业职工的社会救济法。如果将这一问题直接或间接规定在破产法体系中,必然会造成立法体系与调整内容的混乱。”见王欣新:“论破产立法中的经济法理念”,载《北京市政法管理干部学院学报》2004年第2期;王利明从七个方面阐述了担保物权清偿优先于劳动债权清偿的理由,包括,第一,此种做法将会危害交易安全。第二,此种做法将损害银行利益和金融秩序。第三,此种做法最终也会损害企业自身的利益。第四,此种做法从长远来看也会大幅增加交易成本、不利于经济发展。第五,此种做法实际上将政策性破产的做法全面适用于所有的企业。第六,此种做法也可能会加剧拖欠劳动债权现象。第七,此种做法与国际上大多数国家的通行做法不符,并将与整个物权法的基本原则发生冲突和矛盾。见王利明:“关于劳动债权与担保物权的关系”,载《法学家》2005年第2期。①郭军(全国总工会条法司)则从四个方面阐述了劳动债权优先清偿的法律、政治和经济意义,他认为,“一种意见认为,若将劳动债权放在有担保的债权之前清偿会使担保债权落空,动摇担保制度的基础,危害交易安全,也会使困难企业更难得到贷款。不能够因为一部《企业破产法》而推翻了《担保法》,破坏了市场经济秩序,打击社会交易的信心,影响经济发展,发展才是硬道理。笔者认为,这样的说法是危言耸听,《企业破产法》应当也必须充分保护职工的合法权益和合理利益。(1)劳动债权优先受偿不会动摇担保制度。(2)优先清偿劳动债权的规定不是权宜之计。(3)优先清偿劳动债权的规定符合国际惯例。(4)优先清偿劳动债权不会妨碍经济的发展,影响交易的安全。”见郭军:“新《破产法》关于职工权益保护的制度设计评析”,载《中国工运》2006年第12期。陈小洪(国务院发展研究中心)也坚持劳动债权优先清偿的观点,“建议确立劳动债权有限优先的原则,即通过对劳动债权优先清偿的的范围、时间和数量的具体规定,允许符合一定条件的劳动债权优先清偿,既有利于解决欠薪欠社保问题,又能维护担保物权优先制度的建立和完善,促进社会和谐。”见陈小洪:“关于确立破产财产清偿只能给劳动债权有限优先原则的建议”,载国务院发展研究中心《调查研究报告》2005年第12号。①Schwarcz,Steven L在分析美国金融危机时认为,要区别对待对冲性质与投机性质的衍生品,对冲性质的衍生品有利于降低Sys-temic Risk,如CDS。A通过向B收取一定的费用,替B承担特定债务人的信用风险,如果债务人出现违约,A将向B支付亏损的金额,或以市价购买此债权。对冲策略理论上有利于将风险分散给更加风险偏好的投资者,降低了特定机构破产风险。但是,对冲策略加剧了市场各主体之间的联系,以及对冲策略可能失败。见Schwarcz,Steven L.,Systemic Risk,THE GEORGETOWN LAW JOURNAL,2008,Vol.97,No.8,pp193-249.①余永定认为,“政府确确实实应该尽可能避免对资本市场的干预,但在必要的时间,我们不应该自己束缚自己的手脚。比照香港及其他国家和地区的政府在股市发生剧烈波动时所采取的政策,我们就不难找到答案。”见余永定:“中国宏观经济面临的十个问题”,载《国际金融研究》2008年第1期。②胡舒立则强调“股市不应救,不能救,亦不必救”的观点,见胡舒立:“何必讳言不救市”,载《财经》2008年第7期。③席涛认为,“美国金融体制的变迁是在分业经营体制的框架内,表现为小步适度开展综合经营的一个过程。在这一过程中,银行业、证券业和保险业探索金融控股公司的法人治理结构,健全内部控制机制,增强抵御风险能力;监管机构建设综合经营的防火墙制度,积累监管经验,逐步从合规性监管转向风险控制性监管,提高监管水平;政府和国会不断地立法、修法和废法,通过许多过渡性法规为综合经营铺平道路,最终形成了《1999年金融服务现代化法》为标志的金融综合经营体制。”见席涛:“复杂的市场细致的变法漫长的改革——美国从分业经营到综合经营的66年金融体制演变的启迪”,载《国际经济评论》2005年第5期。①Ulen,Thomas S认为,我不是说微观经济学理论的运用必然会使法律研究成为科学,而我是简单指出这种特殊方法的巨大吸引力与成功之处。它给法律研究带来了一种全面的理论,它可以作为法律学术研究核心理论不断增强的证据。见Ulen,Thomas S,A No-bel Prize in Legal Science:Theory,Empirical Work,and the Scientific Method in the Study of Law,University of Illinois Law Review,VOL.2002,No.4,pp875-896.②美国从1981年里根颁布Executive Order12291:Task Force on Regulatory Relief,建立规章制定的成本效益影响分析制度,规定只有社会收益大于社会成本的规章才能通过;1993年克林顿签署Executive Order12866:Regulatory Planning and Review,坚持了里根规章影响分析的制度框架,但强调规章实施的社会效益能够证明为其支付成本的正当性。见Federal Register,Vol.58,No.190,October4,1993;布什进一步修改了12866号行政命令,2007年签署Executive Order 13422:Further Amendment to Executive Order12866on RegulatoryPlanning and Review,进一步强调了规章影响分析的重要性和程序。见Federal Register,Presidential Documents,Vol.72,No.14,January23,2007;奥巴马于2009年1月20日废止布什的13422号行政命令,签署了备忘录名为:Regulatory Review,Memorandum for the Heads ofExecutive Departments and Agencies,提出了新的行政命令要讨论的八个问题,其中第四个问题就是关于成本效益分析的作用,白宫的管理和预算办公室(OMB)正在组织专家学者、独立监管机构和行政机构讨论新的行政命令,见Federal Register,Presidential Documents,ThePresident,Memorandum of January30,2009,Vol.74,No.21,February3,200。欧盟委员会强调二级法律法规对经济、社会和环境的影响,建立了影响评估指引制度,具体规定了法律法规和政策对经济、社会和环境影响评估的分类指标,如2005年公布“影响评估指引”,后经2006年修改,2009年1月公布了新的Impact Assessment Guidelines,European Commission,SEC(2009)92。经合组织(简称OECD)非常重视市场机制和政府监管的协调问题,对监管的原则、程序、方法和实施机制,OECD发布和更新了几次监管指引,如OECD1997Regulatory Impact Analysis,Best Practice in OECD Countries,Paris,1997;OECD2008Building an Institutional Framework for Regulatory Im-pact Analysis(RIA):Guidance for Policy Makers Version1.1,Paris,2008.③Richard H.Pildes and Cass R.Sunstein,Reinventing The Regulatory State,University of Chicago Law Review,1995,Vol.62,No1,pp.3-107;Adlert,Matthew D.and Posner Eric A.,Rethinking Cost-Benefit Analysis,THE YALE LAW JOURNAL,1999,Vol.109,No.2,pp.167-193.①Sunstein,Cass R,Lives,Life-Years,and Willingness to Pay,COLUMBIA LAW REVIEW,2004,Vol.104,No.1,pp.205-252.②Frank,Robert H.and Sunstein,Cass R分析了人们相对经济水平的重要性。人们相对经济地位(或水平)对于人们的主观和客观的福利状况都非常重要,而绝对经济地位(或水平)并没有通常情况所想象的那么重要。如果忽略了(人们)对相对地位(或水平)的关注,那么评估支付意愿的数据将低估安全和其他一些管制收益。见Frank,Robert H.and Sunstein,Cass R,Cost-Benefit Analysis andRelative Position,THE UNIVERSITY OF CHICAGO LAW REVIEW,2001,Vol.68,No.2,pp.323-374.①Sunstein Cass R.,and Arden Rowell,On Discounting Regulatory Benefits:Risk,Money,and Intergenerational Equity,THE UNIVER-SITY OF CHICAGO LAW REVIEW,2007,Vol.74,No.1,pp.171-208.②Sunstein,Cass R在分析美国104届国会立法改革时建议,一个改善监管型国家的《行政实体法》,应该包括笔者描述过的背景要求,并且要求专门机构以成本—效益分析和成本有效性分析的方式执行法律。国会应该规定,行政监管向经济标准的方向发展,从经济定义上理解,这些监管方法是矫正市场失灵的。这样来理解的成本-效益型国家,可能在没有根本改革且没有回答最困难的问题(宪政)的情况下,通过提供合理价值理论下的立法提案,而取得法律改革的巨大进展。见Sunstein,Cass R,Congress,Constitutional Mo-ments,and the Cost-benefit State,STANFORD LAW REVIEW,1996,Vol.48,No.2,pp.247-310.①Posner,Eric A在这篇影响甚广的论文中,构造了一个美国立法的委托代理模型,分别假设国会和总统为委托人,独立监管机构和白宫行政机构为代理人,委托人建立法律制度,要求代理人在立法过程中实施成本—效益分析和成本有效性分析。这些法律制度的建立,一定程度上维护了法律的公正和提高了法律的效率。见Posner,Eric A,Controlling Agencies with Cost-Benefit Analysis:A PositivePolitical Theory Perspective,THE UNIVERSITY OF CHICAGO LAW REVIEW,2001,Vol.68,No.4,pp.1137-1199.②Posner,Eric A.,2002,Using Net Benefit Accounts to Discipline Agencies:A Thought Experiment,UNIVERSITY OF PENNSYLVA-NIA LAW REVIEW,2002,Vol.150,No.5,pp.1473-1488.③Hahn,Robert W.,and Sunstein,Cass R详尽分析了法律的成本效益分析的原则、程序、方法和实施机制,评估了OIRA审核规章存在的问题,强调了总统行政命令和法律对有关影响分析的异同,最后提出了一个新的行政命令建议稿。见Hahn,Robert W.,and Sun-stein,Cass R,A NewExecutive Order for Improving Federal Regulation?Deeper and Wider Cost Benefit Analysis,UNIVERSITY OF PENNSYL-VANIA LAW REVIEW,2002,Vol.150,No.5,pp.1489-1552.①时建中强调了法律责任的实施需要成本,他认为,“法律责任制度既表现为对违法行为的制裁又表现为对受害者的救济,其制度价值在于有助于实现法的目的。法律责任制度的实现需要成本,从这个角度讲,在立法时应预见并权衡可能发生的违法成本、守法成本、执法成本,理性的设计无疑应是加大违法成本,降低守法成本和执法成本。”见时建中:“我国反垄断法的特色制度、亮点及重大不足”,载《法学家》2008年第1期。①Coffee,JR,John C,Law and the Market:The Impact of Enforcement,UNIVERSITY OF PENNSYLVANIA LAW REVIEW,2007,Vol.156,No.2,pp.247-283.②国务院关于印发《全面推进依法行政实施纲要》的通知,国发〔2004〕10号。③国务院关于印发《国务院工作规则》的通知第18条:国务院各部门提请国务院研究决定的重大事项,都必须经过深入调查研究,并经专家或研究、咨询机构等进行必要性、可行性和合法性论证。第22条:行政法规实施后要进行后评估,发现问题,及时完善。国发〔2008〕14号。④《重庆市政府重大决策程序规定》,重庆市人民政府令〔2005〕年第189号;《沈阳市人民政府规章制定办法》,沈阳市人民政府〔2006〕第58号令。①《海南省人民政府办公厅关于开展立法成本效益分析工作的实施意见》,琼府办〔2007〕130号。①王人博认为,“一个国家的人民依据自己的文化和社会哲学传统,有权根据理性规则创制自己的法律,这些法律在满足了一些客观的条件以后确实能得以普遍地执行和遵守——这样一个‘最低限度’的法治概念,——可以为法律‘发展中’的国家所接受。”见王人博,“一个最低限度的法治概念”,载《政法论坛》2003年第1期。②Michael Hissam,The Impact of Executive Order13422on Presidential Oversight of Agency Administration,THE GEORGE WASHING-TON LAW REVIEW,2008,Vol.76No.5.③Robert W.Hahn,Robert E.Litan在比较了美国和欧盟的监管方法、成本效益分析程序和监管规章审核后,分别向美国和欧盟的监管改革、公正和效率提了三点建议。见Robert W.Hahn,Robert E.Litan,Counting Regulatory Costs and Benefits:Lessons for the U.S.andEurope,JOURNAL OF INTERNATIONAL ECONOMICS LAW,2005,Vol.8,No.2,pp473-508.④OECD,Regulatory Impact Analysis:Best Practices in OECD Countries,OECD,Paris,1997;Building an Institutional Framework forRegulatory Impact Analysis(RIA):Guidance for Policy Makers,OECD,Paris,2008.①Matthew C.Stephenson,Legislative Allocation of Delegated Power:Uncertainty,Risk,and The Choice Between Agencies and Courts,HARVARD LAW REVIEW,2006,Vol.119,No.4,pp.1036-1070.②关于法律法规的影响评估和成本效益分析的具体的立法和修法建议,见席涛:“政府监管影响评估分析:国际比较与中国改革”,载《中国人民大学学报》2007年第4期。[1]应松年:“《行政许可法》与政府管理转型”,载《国家行政学院学报》2004年第4期。[2]周汉华:“《行政许可法》的亮点与难点——写在《行政许可法》实施之际”,载《国情咨询》2004年第13期。[3]“法学家纵论可口可乐并购汇源案”,载《法制日报》2009年3月26日第10版。[4]王利明:“破产立法中的若干疑难问题探讨”,载《法学》2005年第3期。[5]李曙光:“新企业破产法的意义、突破与影响”,载《华东政法学院学报》2006年第6期。[6]周正庆:“关于《中华人民共和国证券法修订草案》的说明”——2005年4月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议上,载《全国人民代表大会常务委员会公报》2005年第7期。[7]董安生、潘李美:“关于《证券法》修改的看法”,载《中国金融》2005年第22期。[8]蔡奕:“银行开展证券业务中的‘两墙’机制建设”,载《中国金融》2004年第22期。