清朝官代书制度研究
邓建鹏; 1:中央民族大学法学院 摘要(Abstract)：

清代国家法律规定,当事人呈交的状纸须由通过考试获得资格的官代书抄写及核查,并盖上衙门颁发的戳记。官代书有义务检查当事人控诉是否真实,据之书写状纸并以此向当事人收取费用。代书制度的设置,弥补了诉讼制度的不足,但主要目的在于去除讼师行业、协助衙门限制过多的诉讼、提高衙门的审判效率。官代书虽有为私人服务的现代律师色彩,但工作性质更像是庭前立案审查机制,成为协助公权力运作的工具。因此,在清末,官代书制度演化为审判机构的部分职责,而非成为向近代律师制度转化的本土资源,从而走向了终结。

关键词(KeyWords)： 清朝;;官代书;;诉讼制度

Abstract:

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基金项目(Foundation): 中央民族大学青年教师科研基金项目成果之一

作者(Author): 邓建鹏;

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参考文献(References)： [1]戴兆佳:《天台治略》卷之七《告示.一件严饬代书示》,清活字本(作者康熙六十年序)。[2]鄂海(辑):《本朝则例全书》之《刑部现行》卷下《诉讼.代写词状》,宽恕堂藏版,清康熙五十五年(1716)刻本。[3]《大清律例》卷三十《刑律.诉讼.教唆词讼》“条例”。[4]觉罗乌尔通阿:《居官日省录》卷之一《考代书》,清咸丰二年刊本。[1]《宋刑统》卷第二十四《讼律.为人作辞牒》,此律沿袭唐律。[2]李元弼:《作邑自箴》卷三《处事》,民国二十年商务印书馆四部丛刊景刊宋淳熙本。[3]参见陈智超:《宋代的书铺与讼师》,载陈智超:《陈智超自选集》,安徽大学出版社2003年版,第347-350页。有关宋代书铺的介绍,另参见郭东旭:《宋代法制研究》,河北大学出版社1997年版,第610-611页。另外,戴建国引《昼帘绪论》、《宋会要辑稿》认为,宋代的书铺依当事人口供笔录成状,作为案件审理依据,表明书铺具有公证资格。参见戴建国:《宋代法制初探》,黑龙江人民出版社2000年版,第383页。笔者认为,书铺代写诉状,与公证行为无必然联系。[4]此为南宋朱熹任官时为当地民众公布的诉讼法规。朱熹:《朱文公集》卷一百《约束榜》,又载中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室(点校):《名公书判清明集》“附录六”,1987年版,第640-644页。[5]偶有例外,巴县档案中就存在无官代书戳记状纸亦被受理的情况。如,李郁的呈状(道光六年八月二十三日)无代书戳记,被知县受理,巴县档案号6-3-13087-2。又,道光七年正月的一份诉讼文书亦无官代书戳记,巴县档案号6-3-3098-3。这种特例在黄岩县和淡新地区也偶尔存在。巴县档案,四川省档案馆馆藏。[6]淡新档案号22102-53。淡新档案(缩微胶卷),美国哥伦比亚大学东亚图书馆馆藏。[1]黄岩诉状具体内容参见:田涛、许传玺、王宏治(主编):《黄岩诉讼档案及调查报告》,法律出版社2004年版。本文引用时只注明诉状编号,不另注明页码。[2]黄震:《黄氏日抄.词讼约束》,载中国社会科学院历史研究所宋辽金元史研究室(点校):《名公书判清明集》“附录五”,1987年版,第637-638页。[3]张修府:《谿州官牍》乙集“颁给代书条约示”,清同治四年刻本。[4]参见[日]白井新太郎:《台湾时清の司法制度》,转引自戴炎辉:《清代台湾之乡治》,联经出版事业公司1979年版,第720页(注24)。织田万认为,代书人之酬金大抵告状一纸代书酬金在四五百文至六七百文之间,或时有数十圆以上。要之,依事件之大小、诉讼当事者之贫富而异者也。又,代书得卖告状用纸。参见[日]织田万:《清国行政法》,李秀清、王沛(点校),中国政法大学出版社2003年版,第472页。[5]丁日昌:《抚吴公牍》卷之三十六《饬裁如皋陋规、减复典当利息》,光绪年间刊本。[6]参见田涛:《被冷落的真实──新山村调查手记》,法律出版社2005年版,第34页注释(1)。另,《歧路灯》记载讼师冯健建议其当事人找代书铺抄写呈状,“用个戳记,三十文大钱就递了”。李绿园:《岐路灯》第七十回《夏逢若时衰遇厉鬼、盛希侨情真感讼师》,栾星(校注),中州书画社1980年版,第674页。宫崎市定所引《元典章》表明,元代有的代书收费为“钞四两”。参见[日]宫崎市定:《宋元时期的法制与审判机构──〈元典章〉的时代背景及社会背景》,姚荣涛译,载杨一凡(总主编)、[日]寺田浩明(主编):《中国法制史考证》丙编第三卷《日本学者考证中国法制史重要成果选译.宋辽西夏元卷》,中国社会科学出版社2003年版,第88页。[1]参见《调查川省诉讼习惯报告书》第十项《案费》,四川调查局编,李光珠(辑),稿本1册。本书无出版时间,据学者称,四川调查局于光绪三十四年(1908年)八月开局办事。参见张勤、毛蕾:《清末各省调查局和修订法律馆的习惯调查》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2005年第6期。则本书完成时间当在1908-1911年间。[2]参见陈厚泽光绪三十二年二月十六日禀状,巴县档案号6-6-22164。[3]光绪二十九年十一状纸,巴县档案号6-6-27581;光绪三十年六月状纸,巴县档案号6-6-27643。[4]巴县档案号6-6-294。不过,刘南陛等人呈交禀状的目的在于力陈现有官代书人数少而导致种种弊端,其所列举的收费标准或有夸大之嫌。[5]巴县档案号6-7-4346。[6]曾廷椿的官代戳记至少还出现在道光八年十一月二十三日的诉讼文书,巴县档案号6-3-16648-1。[1]分别参见如下日期的状纸:道光五年四月十三日,巴县档案号6-3-16267(55-10);道光七年五月初八日,巴县档案号6-3-16626-11;道光十年三月二十三日,巴县档案号6-3-13019-4。[2]参见道光二年十月状纸,巴县档案号6-3-17445-2。[3]分别参见巴县档案号6-3-9970-3;6-4-5907-10。[4]以上均参见巴县档案号6-6-282。[5]巴县档案号6-6-294。[6]参见马小彬:《清代巴县衙门司法档案评价》,载李仕根(主编):《四川清代档案研究》,西南交通大学出版社2004年版,第45-46页。道光年间刘衡先后在四川省梁山县、巴县、垫江县任知县时,独提到巴县乃“极繁之缺”。参见刘衡:《蜀僚问答.先审原告例有专条》,载《官箴书集成》第6册第152-153页,官箴书集成编纂委员会(编),黄山书社1997年版。同时据刘衡认为应多考录官代书的观点,巴县官代书名额在全国州县中算多的。[1]巴县档案号6-6-282。[2]巴县档案号6-6-294。[3]张修府:《谿州官牍》乙集“谕饬代书示”,清同治四年刻本。[4]张修府:《谿州官牍》乙集“颁给代书条约示”,清同治四年刻本。[5]以上均参见巴县档案号6-6-282。[6]巴县档案号6-6-294。[1]巴县档案号6-6-27581。[2]巴县档案号6-6-38968。[3]清时文献记载:“州县到任,经管钱粮之书吏往往按照旧章呈缴陋规。官代书领戳、差役、保正点卯,亦间有送陋规者。”方大湜:《平平言》卷二《勿受书役陋规》,清光绪十八年资州官廨刊本。刘衡在四川省时亦听闻:“川省州县考代书,向有陋规之说。”刘衡:《州县须知.理讼十条》,(序)庚寅年(1831年),载《官箴书集成》第6册第109页,官箴书集成编纂委员会(编),黄山书社1997年版。他认为,代书戳记钱出之民或牵涉讼案,属于必不可收的陋规。参见刘衡:《蜀僚问答.陋规有必不可收者、革陋规之法》,载《官箴书集成》第6册第154页,官箴书集成编纂委员会(编),黄山书社1997年版。[4]知府衙门颁发的官代书戳记也与此类似,参见道光八年六月状纸上的重庆府正堂文给代书刘秉南戳记,巴县档案号6-3-10029-1,以及台北府分府的官代书戳记,淡新档案号22102-16。但是也有极少数的例外,如道光八年九月二十日,巴县正堂傅给官代书骆@文的戳记为长方形,巴县档案号6-3-10029-3。[5]田涛认为,明清衙门前照壁的功能之一是在上面张贴公告。照壁的形式影响了明清时期的公文:大部分公文都要在纸上用雕版印刷一个图案,上面是个梯形,就好像一个房檐,下面是个长方形,就好像一面墙壁。黄岩县所见的官代书:印也被刻意作成这种形状。参见田涛:《被冷落的真实──新山村调查手记》,法律出版社2005年版,第23页。由此,官代书具有官方的色彩。关于照壁的功能之一,清代有文献称,有的官员审讯完退堂后,“即将谳语斟酌的当,次日贴于照壁。”徐栋(辑):《牧令书》卷十八《刑名中.当堂定谳》,清道光二十八年刊本。[6]如,光绪三年六月,淡水分府陈给三快班头役李禄的戳记与官代书戳记外形类似,淡新档案号21101-4、21101-5、21101-6。[7]淡新档案号22102-16。[8]参见“直里七甲李光元以与他伙挖煤厂账项不清事控冉正等”(道光五年十月)状纸,巴县档案号6-3-17040。[9]又比如,咸丰六年五月,巴县官代书张斗垣的戳记刻有楷体“守拙”二字,巴县档案号6-3-9970-11。[1]参见巴县档案号6-3-13045-1。[2]参见巴县档案号6-3-9997-4。[3]巴县档案号6-3-9970-3。[4]光绪二十九年十一状纸,巴县档案号6-6-27581;光绪三十年六月状纸,巴县档案号6-6-27643。[5]淡新档案号21401-3。[6]淡新档案号17420-8。[7]顺天府档案号28-2-96-135。顺天府宝坻县档案,中国第一历史档案馆馆藏。[8]顺天府档案号28-2-96-143。[9]转引自[美]黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社2001年版,第154页。10张修府:《谿州官牍》乙集“颁给代书条约示”,清同治四年刻本。[1]黄六鸿:《福惠全书》卷之11《词讼.考代书》,康熙三十八年金陵濂溪书屋刊本。[2]张五纬:《风行录》卷之四《清究讼源》,嘉庆十八年重印本,载《历代判例判牍》第8册,杨一凡、徐立志(主编),齐钧(整理),中国社会科学出版社2005年版,第282页。另可参见庄纶裔:《卢乡公牍》卷二《谕各代书于呈词内书明来稿条告文》(序),清光绪三十年。[3]参见方大湜:《平平言》卷二《代书》,清光绪十八年资州官廨刊本。戴兆佳在天台亦发现类似情况──“今台邑百姓刁健成风,……此等恶习,固由小民刁健,亦由尔等代书架虚谎告。”戴兆佳:《天台治略》卷之七《告示.一件严饬代书示》,清活字本(作者康熙六十年序)。[4]庄纶裔:《卢乡公牍》卷二《谕各代书于呈词内书明来稿条告文》(序),清光绪三十年。[5]张修府:《谿州官牍》乙集“颁给代书条约示”,清同治四年刻本。[6]巴县档案号6-6-22654。[7]觉罗乌尔通阿:《居官日省录》卷之一《考代书》,清咸丰二年刊本。[8]黄六鸿:《福惠全书》卷三《考代书》,康熙三十八年金陵濂溪书屋刊本。[9]周石藩:《海陵从政录.谕代书条约》,道光十九年刻本,家荫堂藏板。[1]黄六鸿:《福惠全书》卷11《词讼.考代书.立状式》,康熙三十八年金陵濂溪书屋刊本。[2]吴宏:《纸上经纶》卷5《告示.词讼条约》,载郭成伟、田涛(点校):《明清公牍秘本五种》,中国政法大学出版社1999年版,第219-220页。[3]本文引用的“乾隆二十年徽州黟县汪淳告江六女土地纠纷一案”诉状为田涛先生所收藏,具体内容载田涛:《第二法门》,法律出版社2004年版,第111页。本文引用时标点略有改订。[4]乾隆五十六年状纸,巴县档案号6-1-1906-C,嘉庆十二年状纸,巴县档案号6-2-5992-30。[5]巴县档案号6-3-17033。[6]道光四年五月《状式条例》,参见顺天府档案号28-2-96-012;道光十二年五月《状式条例》,参见顺天府档案号28-2-96-045。[7]巴县档案号6-3-9832。[8]巴县档案号6-3-6590-3-D。[9]道光十六年九月状纸,巴县档案号6-3-1104;咸丰元年状纸,巴县档案号6-3-9851-5。10巴县档案号6-5-3350-17-C。11咸丰九年状纸,巴县档案号6-4-5797,同治八年《状式条例》同此,参见“渝城厘金局移请传讯本城行户罗天锡等禀甘义和等故违前断贩靛来城又不入行私卖以及朱永泰瞒漏厘金一案”,巴县档案号6-5-933。[1]同治十二年闰六月二十六日杜宗美状纸所载《状式条例》,巴县档案号6-5-6485;光绪三十年六月十五日王玉廷状纸所载《状式条例》,巴县档案号6-6-27643。[2]淡新档案号22607-3。[3]淡新档案号22609-32。[4]载光绪十二年十月初三日蔡安诉状,淡新档案号21204-8。另,光绪十八年闰六月初三日陈源泰、陈明德诉状所载“状式条例”也与此相同,淡新档案号22107-1432。[5]鄂海(辑):《本朝则例全书》之《刑部现行》卷下《诉讼.代写词状》,宽恕堂藏版,清康熙五十五年(1716)刻本。[6]甘小苍(编):《从政闻见录》卷中《呈词必宜亲收》,焚香山馆藏板,同治六年刻印。[7]参见光绪十四年二月二十九日郭春芳的诉状,淡新档案号23104-1。不过,更早一些的淡新档案诉状上方预先印有“双行叠写概不收阅”,未言及“代书责罚”,参见光绪二年十月初三日陈劭氏的诉状,淡新档案号22103-3。[8]如,“旧案……不录前批及诉词不叙被控案由者,不准。”光绪五年十一月二十八日王海诉状所载“状式条例”,淡新档案号22607-3。[1]淡新档案号22102-16。[2]参见光绪九年六月二十八日福建省台北府淡水县周许氏状纸所载“状式条例”,淡新档案号22609-32。本文引用文献凡字迹无法辨别者以“@”替代。[3]裕谦:《谕各代书牌》,载徐栋(辑):《牧令书》卷十八《刑名中》,清道光二十八年刊本。[4]参见张修府:《谿州官牍》乙集“颁给代书条约示”,清同治四年刻本[5]张修府:《谿州官牍》乙集“谕饬代书示”,清同治四年刻本。[6]周石藩:《海陵从政录.谕代书条约》,道光十九年刻本,家荫堂藏板。[7]庄纶裔:《卢乡公牍》卷二《示谕整顿词讼案件积弊条告文》(序),清光绪三十年。[8]淡新档案号22609-54。[9]see Mark A.Allee,Law and Local Society in Late Imperial China:Northern Taiwan in the Nineteenth Century.Stanford University Press,1994,p176.[1]黄六鸿:《福惠全书》卷之十四《印官亲验》,康熙三十八年金陵濂溪书屋刊本。[2]载张修府:《谿州官牍》丙集“批永顺县民王伦告尚文德等伪契索害事(加批)”,清同治四年刊本。[3]载张修府:《谿州官牍》丙集“批保靖县民彭寿亭告彭世志等恃衿害良事”,清同治四年刊本。[4]董沛:《晦闇斋笔语》卷一“余陈氏等呈词判”,光绪十年刻本。[5]参见[日]滋贺秀三:《清代州县衙门诉讼的若干研究心得──以淡新档案为史料》,姚荣涛(译),载刘俊文(主编):《日本学者研究中国史论著选译》(第8卷),中华书局1992年7月第1版,第527页。对巴县司法档案中夸大其辞现象的研究,see Yasuhiko Karasa-wa,Between Oral and Written Cultures:Buddhist Monks in Qing Legal Plaints,in Writing and Lawin Late Imperial China:Crime,Conflict,and Judgment,edited by Robert E.Hegel and Katherine Carlitz,University of Washington Presssm2007,pp64-80.对黄岩县诉讼文献类似情况的研究,参见邓建鹏:《清代民事起诉的方式──以黄岩诉讼档案为考察中心》,载《法治与中国文化》,社会科学文献出版社2007年版。[6]淡新档案号22609-35、22609-38。[1]《江苏各级审判厅办事规则》载《中华民国法学全书》,法学书局石印(印行时间约为民国初年)。类似规定,另参见《上海各级审判厅办事规则》,载汪庆祺(编):《各省审判厅判牍》,李启成(点校),北京大学出版社2007年版,第363-364页。《直隶省各级审判厅办事规则》规定各级审判厅设有“书记生”专司“缮写文牍,呈状、招录、供词”,同上书第376页。《直隶省各级检察厅办事规则》规定各级检察厅设有书记代写文牍、呈状、招录供词,书记生招考的条件是“文义通顺、字迹端整者”,同上书第400页。[2]关于清代衙役、书吏等职位的继承、出租或转让的初步探讨,参见戴炎辉:《清代台湾之乡治》,联经出版事业公司1979年版,第632、641页;邓建鹏:《财产权利的贫困:中国传统民事法研究》,法律出版社2006年版,第148页注释(2)。[3]《大清新编法令.奏折》,“修律大臣伍廷芳等奏呈刑事民事诉讼法折”,转引自徐家力:《中华民国律师制度史》,中国政法大学出版社1998年版,第18页。[4]同样,由于清代仵作业务的专业化与长期化,清末东三省总督也曾提出对忤作强化法医学的训炼,促使这一传统法医职业的近代化。参见《抚部院准法部咨议覆东三省总督请改忤作为检验吏行司查照文》,载《广西官报》宣统元年三月十三日第13期。[1]本文有关广西晚清官代书的内容,均参见了韦学军:《浅析近代广西最早拟议的律师法规之特点及作用》,载《广西教育学院学报》2004年增刊。[2]这种情况在新中国成立初期得到沿续。1950年12月《中华人民共和国诉讼程序试行通则》(草案)第7条“人民法院应尽可能设代书,为确系不能书写书状者,代书书状。”参见《民事诉讼法资料选编》,司法部法学教材编辑部(编审),法律出版社1987年版,第248页。[1]沈之奇:《大清律辑注》,怀效锋、李俊点校,法律出版社2000年版。[2]吴坛:《大清律例通考校注》,马建石、杨育棠主编,中国政法大学出版社1992年版。[3]薛允升:《读律存疑(点注)》,胡星桥、邓又天主编,中国人民公安大学出版社1994年版。[4]《大元圣政国朝典章》卷53《刑部》十五《诉讼.书状.籍记吏书状》,中国广播电视出版社1998年版(影印元刊本)。[5][日]宫崎市定:《宋元时期的法制与审判机构——〈元典章〉的时代背景及社会背景》,杨荣涛译,载杨一凡总主编、寺田浩明主编:《中国法制史考证》丙编第3卷,中国社会科学出版社2003年版。[6]陈智超:《宋代的书铺与讼师》,载《陈智超自选集》,安徽大学出版社2003年版。[7]《大明令.刑令.诉讼文簿》,载刘海年、杨一凡总主编:《中国珍稀法律典籍集成》乙编第1册《洪武法律典籍》,杨一凡、曲英杰、宋国范点校,科学出版社1994年版。[8]孙鼎烈:《四西斋决事》卷5“林加煊判”,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第10册),高旭晨、俞鹿年、徐立志整理,中国社会科学出版社2005年版。[9]《福建省例》,台湾大通书局有限公司1997年版。[10]张五纬:《风行录》卷2《晓谕代书慎盖戳记》,嘉庆十八年重印本,载杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第8册),齐钧整理,中国社会科学出版社2005年版。[11]戴炎辉:《清代台湾之乡治》,联经出版事业公司1979年版。[12]刘宁颜总纂:《重修台湾省通志》卷7《政治志、法制篇》,台湾省文献委员会1990年版。[13]刘衡:《州县须知.理讼十条》(序),载官箴书集成编纂委员会编:《官箴书集成》(第6册),黄山书社1997年版。[14]田涛、许传玺、王宏治主编:《黄岩诉讼档案及调查报告》,法律出版社2004年版。[15]楚雄彝族文化研究所编:《清代武定彝族那氏土司档案史料校编》,中央民族学院出版社1993年版。[16]吴宏:《纸上经纶》卷5《告示.词讼条约》,载郭成伟、田涛点校:《明清公牍秘本五种》,中国政法大学出版社1999年版。[17]四川省档案馆编:《清代巴县档案汇编》(乾隆卷),档案出版社1991年版。[18]《各级审判厅试办章程》,载《大清法规大全.法律部》卷7《审判.法部奏酌拟各级审判厅试办章程折》,台北考正出版社1972年版。[19]汪庆祺编:《各省审判厅判牍》,李启成点校,北京大学出版社2007年版。[20]《修订法律大臣沈家本等奏进呈诉讼法拟请先行试办折》,载《大清法规大全》卷11《法律部.法典草案.诉讼法》,台北考正出版社1972年版。[21]徐家力:《中华民国律师制度史》,中国政法大学出版社1998年版。