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法益概念辨识

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
法益概念辨识
刘芝祥; 1:中国政法大学 摘要(Abstract)：

法益概念创世一百多年来,对法益的界定一直是个难题。我国刑法学界和民法学界对法益的认识不同,表述差异很大。法益是法所保护的客体、是受法保护的一切利益;法益概念有广义和狭义之分,广义法益的基准点是应然性法益,狭义法益的基准点是实然性法益。法益的内容包括法保护的个体利益、公共利益和国家利益。一切法益均由法提供保护;各部门法有各自特殊的保护法益,但某一具体的法益往往由数个部门法共同予以保护。作为前提性的概念,权利主要是指法定权利,包括一定的权能和特定的利益。权益亦分广义与狭义,与法益的概念雷同。

关键词(KeyWords)： 法保护的客体;;利益;;法益;;权益;;权利

Abstract:

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作者(Author): 刘芝祥;

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参考文献(References)： [1]国内发表的有关刑法法益的论文主要有:(1)刘明祥:《德日刑法学中的财产罪保护法益问题之比较》,载《华中理工大学学报社会科学版)》2002年第1期;(2)魏东:《关于法益成为犯罪客体的思考》,载《铁道警官高等专科学校学报》2003年第1期;(3)周建军:《独立的环境法益的刑法保护》,载《华北工学院学报(社科版)》2003年第1期;(4)马冬梅:《犯罪客体与法益论》,载《山东公安专科学校学报》2003年第3期;(5)胡学相:《犯罪客体新论》,载《法学评论》2004年第2期;(6)简基松:《论生态法益在刑法法益中的独立地位》,载《中国刑事法杂志》2006年第5期;(7)廖华:《环境法益学说初论》,载《广东行政学院学报》2006年第4期;(8)张永红:《论绑架罪的保护法益》,载《河南公安专科学校学报》2007年第4期;(9)黄桂武、刘跃挺、孟媛媛:《新论财产罪法益——与张明楷教授商榷》,载《学术交流》2007年第1期。有关民法法益的论文主要有:(1)杨立新、王海英、孙博:《人身权的延伸法律保护》,载《法学研究》1995年第2期;(2)白飞鹏、李红:《私法原则-规则的二元结构与法益的侵权法保护》,载《现代法学》2002年第2期;(3)熊谞龙:《权利,仰或法意?——一般人格权本质的再讨论》,载《比较法研究》2005年第2期;(4)吴文嫔:《论民法法益》,载《国家检察官学院学报》2004年第1期;(5)郑春玉:《论民法法益的存在及其价值》,载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2004年第1期;(6)江滢:《胎儿健康法益保护的相关问题探讨》,载《佛山科学技术学院学报(社会科学版)》2005年第2期;(7)曹险峰:《在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读》,载《当代法学》2005年第5期;(8)戴中璧:《论对胎儿的民法保护》,载《江苏科技大学学报(社会科学版)》2006年第1期;(9)马桦:《我国民事法律关系理论的不足与完善》,载《国家检察官学院学报》2006年第5期。有关经济法法益的论文主要有:王保树:《论经济法的法益目标》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2001年第5期。有关知识产权法益的论文主要有:李长健、王?:《论知识产权立法的法益平衡》,载《广西社会科学》2006年第8期。有关一般法益的论文主要有:张开泽:《法益性权利:权利认识新视野》,载《法制与社会发展(双月刊)》2007年第2期。[2]一般认为,宾丁于1872年在其《规范论》中首先提出法益概念。[日]伊东研佑:《法益概念史研究》,成文堂1984年版,第68页以下。转引自张明楷《法益初论》,中国政法大学出版社,2003年4月修订版,第29页。也有学者认为,法益的发明权属于伯恩鲍姆(Birnbaum)的“财”保护理论。早在1834年,伯恩鲍姆在其发表的《论有关犯罪概念的权利侵害的必要性》一文中,已经提出“在法上(rechtlich)归属于我们的财(gut)”、“应当由法规(gesetze)加以保护”等表述。(参见[日]伊东研佑著:《法意概念史研究》,成文堂1984年版,第68页以下。转引自张明楷著《法益初论》,中国政法大学出版社,2003年4月修订版,第17页-第19页。)[1]在德国学界,从早期宾丁和李斯特的法益论争,到二战前后的各种法益学说的论争,就已经不下三十种学说。如果加上二战后日本和我国台湾学者发表的各种学说,就更多了。参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年修订版,第29页以下。[3]马克思认为:“罗马人最先制定了私有财产的权利、抽象权利、私人权利、抽象人格的权利”。参见《马克思恩格斯全集》,人民出版社1956年版,第1卷第382页。梅因认为:“概括的权利这个用语不是古典的,但法律学有这个概念,应该完全归功于罗马法”。参见[英]梅因:《古代法》,商务印书馆1997年版,第102页。[4]17世纪、18世纪,资产阶级(启蒙主义思想家)在反对封建统治的斗争中发明了“自然权利”(natural rights),举起了“天赋人权”(rights-in-born)的旗帜。“权利”、“人权”(human rights)作为上帝赐予人的资格的观念得到广泛的认同和传播。这种观念在法国《人权宣言》、美国《独立宣言》等资产阶级政治法律文献中得到肯定,被宣布为不可转让的权利。参见张文显著:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社,2001年10月第1版,第284页。[1]张文显在《法哲学范畴研究》(中国政法大学出版社2001年第1版,第300页以下)一书中,从法哲学的角度,总结了中外法学论著中产生过重要且长期影响的八种权利释义,即:资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说和选择说。其中,选择说是在原意志说的基础上发展而来,又称新意志说(该书未直接介绍意志说)。可能说和规范说,主要流行于前苏联;法力说主要流行于大陆法系。范进学在《权利概念论》(原载《中国法学》2003年第2期,第16页以下)一文中,将主要学说概括为四种:利益说、资格说、法力说、自由说。熊谞龙在《权利,仰或法意?——一般人格权本质的再讨论》(载于《比较法研究》2005年第2期,第52页)一文中主要概括并介绍了19世纪德国学者的三种学说:萨维尼的意志说、耶林的利益说、梅开尔(Merkel又译:梅克尔)的法力说。[2]20世纪世界最著名的法学家、曾任美国哈佛大学法学院院长达20年之久的罗斯柯.庞德说过:“法学之难者,莫过于权利也。(参见:程燎原、王人博著《赢得神圣——权利及其救济》,山东人民出版社1998年版,〈序)第2页。)费因伯格在其著名论文《权利的本质与价值》里断言,给权利概念下一个“正规的定义”是不可能的,他建议人们把权利概念当作一个“简单的、不可定义的、不可分析的原初概念”来接受。参见:夏勇著《人权概念起源》,中国政法大学出版社,1992年6月第1版,第37页。尽管权利现象复杂多变,尽管我们的认知能力有限,但是任何一位法学家都不能回避、也回避不了权利问题。参见:张文显著《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第299页。[3]熊谞龙在《权利,抑或法意?——一般人格权本质的再讨论》(原载《比较法研究》2005年第2期,第52页)一文的注释8中,特别指出“以时下国内影响甚广的基本民法总论著作为例,均采用法力说。参见梁彗星《民法总论》(法律出版社2001年版第77页)、龙卫球(《民法总论》中国政法大学出版社2002年版第116页)、王利明《民法总论研究》(中国人民大学出版社2003年版第202页)。”[4][美]萨拜因《政治学史》上册,(中译本),商务印书馆1968年版,第82页。转引自:张文显著《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社,2001年10月第1版,第303-304页。[5]D.D.Raphael,Problems ofpolitical.London:Macmillan,1970,pp.68-70转引自陈舜《权利及其维护》,中国政法大学出版社,1999年第1版,第42页。[2]黑克的利益法学很大程度上吸取了耶林在目的法学中的利益学说(所以也有人称耶林的学说为利益法学)。参见[德]黑克:《利益法学》,傅广宇译,载《比较法研究》2006年第6期。[2]费尔巴哈还提出了罪刑法定、严格区分了法律与伦理,强调限定国家的目的和任务、限制国家的刑罚权等,是现代法治理念的奠定者之一。“费尔巴哈的权利侵害说,是启蒙后期自然法思想和政治自由主义的一个表现”,参见[日]内藤谦著:《刑法中法益概念的历史展开(一)》,载《东京都立大学法学会杂志》1966年第6卷第2号,第263页。转引自:张明楷著《法益初论》,中国政法大学出版社2003年4月修订版,第9-10页。[4]Vgl.H.Otto,Rechsgutsbegriff und Delikstatbestand,in:Mller-Dietz,Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik,1977,s.1.转引自张明楷著《法益初论》,中国政法大学出版社,2003年4月修订版,第3页。[5][日]木村龟二著:《刑法总论》,有斐阁1978年增补版,第160页以下。转引自:张明楷《法益初论》,中国政法大学出版社2003年4月修订版,第143-145页。[1]“日本刑法学者一般认为,法益是刑法学的一个核心概念。正因为如此,几乎每一位学者都在自己的论著中界定了法益概念”。伊东研佑在《法益概念史研究》一书中,至少引用了16个以上的日本学者的不同概念。参见张明楷著《法益初论》,中国政法大学出版社,2003年4月修订版,第139页以下。[2]由于熊谞龙的狭义法益观在民法学者中具有代表性,本文列其为狭义说的代表。熊谞龙也有广义法益观点,其广义法益观可能受龙卫球的影响较大:“法益有广义和狭义之分,广义的法益泛指一切受法律保护的利益,权利也包含于法益之内;狭义的法益仅指权利之外而为法律保护的利益,是一个与权利相对应的概念。本文采用的是狭义的法益概念。”参见:熊谞龙《权利,仰或法意?——一般人格权本质的再讨论》,《比较法研究》2005年第2期,第52页注释[9]。[1]洪逊欣著:《中国民法总则》,(台湾)1979年版,第50页。转引自:曾世雄《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社,2001年10月版,第61页。[2][日]伊东研佑著:《法益概念史研究》,成文堂1984年版,第68页以下(转引自张明楷《法益初论》,中国政法大学出版社,2003年4月修订版,第29页)[5]他认为:“规范之所以禁止引起某种结果,是因为所禁止的行为可能造成的状态,与法的利益相矛盾,而另一方面,行为前的状态是与法的利益相一致的;不应通过变更而被排除的所有这些状态,具有法的价值,这就是法益。”参见[日]伊东研佑著:《法益概念史研究》,成文堂1984年版,第80页,转引自张明楷《法益初论》,中国政法大学出版社,2003年4月修订版,319页。[1]宾丁认为:“受到肯定评价的客体,只有受到规范保护时,才提升为法益;而所谓受到肯定评价就需要价值判断,这种价值判断是法共同体全体的价值判断,但立法者的价值判断起决定性作用。”{参见[日]衫藤忠士著:《刑法中实质的法益概念及其机能》,载《青山法学论集》1971年第13卷第3号,第183页以下(转引自张明楷《法益初论》,中国政法大学出版社,2003年4月修订版,32页)}。[2][日]内藤谦著:《法益论的一考察》,载《团藤重光博士古稀祝贺论文集(3)》,有斐阁1984年版,第15页以下。转引自:张明楷著《法益初论》,中国政法大学出版社,2003年4月修订版,第148-149页。[1]丁后盾:《刑法法益原理》,中国方正出版社2000年版。[2]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版。[3]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版。[4]张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版。[5]中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1996年版。[6]夏勇:《人权概念起源》,中国政法大学出版社1992年版。[7]佟柔主编:《中国民法学.民法总则》,中国公安大学出版社1990年版。[8][英]米尔恩:《人的权利与人的多样性——人权哲学》(中译本),中国大百科全书出版社1995年版。[9]张文显:“市场经济与现代法的精神论略”,载《中国法学》1994年第6期。[10]苏宏章:《利益论》,辽宁人民出版社1991年版。[11]何勤华:《西方法学史》,中国政法大学出版社1996年版。[12]王涌:“私权救济的一般理论”,载《人大法律评论》2000年第1期。[13]高家伟:“论行政诉讼原告资格”,载《法商研究》1997年第1期。[14]陈志龙:《法益与刑事立法》,台湾大学丛书编辑委员会1992年版。[15]芮沐:《民法法律行为理论之全部》,中国政法大学出版社2003年版。[16]曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版。[17]张驰、韩强:“民事权利类型及其保护”,载《法学》2002年第12期。[18]熊谞龙:“权利,仰或法意?——一般人格权本质的再讨论”,载《比较法研究》2005年第2期。[19]杨立新、王海英、孙博:“人身权的延伸法律保护”,载《法学研究》1995年第2期。[20]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版。[21]史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版。[22]陈舜:《权利及其维护》,中国政法大学出版社1999年版。

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