制度的关注与自主性的建立——探寻一种达致可欲法制现代化的研究方式
Minding the Institutions and the Construction of Independence——Seeking a Way of Research to Attach a Desirable Legal Modernization 沈映涵; 1:吉林大学 吉林长春130012 摘要(Abstract)：

当下中国的法学理论研究与具体法律制度建构之间存在着断裂与分离,不仅法学理论研究脱离于具体的法律制度建构,而且具体法律制度的建构也并不依赖于中国的法学理论,这种断裂和分离状况不仅源于当下中国既存的法学理论研究忽略了法学作用于社会的方式,而且更是由于中国法学理论研究始终未能摆脱其他场域的控制作用。因此,应当在关注具体法律制度建构的同时,努力建立中国法学的自主性。只有以这种方式进行研究才有可能就何种法制现代化更为可欲这一问题作出实质性的贡献,从而可能进一步在诸多研究者的共同智性努力下最终达成一种关于可欲法制现代化图景的"重叠共识"。

关键词(KeyWords)： 现代化;;法学理论;;法律制度;;断裂;;自主性

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作者(Author): 沈映涵;

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参考文献(References)： [1]不仅传统的狭义现代性理论遭到诸多质疑,发展了的现代化模式仍然遭到四种重要论点的反对,即1、排斥———指出西方现代化的“增长的社会极限”以及西方社会中增长的不平等现象;2、阶段性中断———认为当下进行的体制和行为方式变革如此深刻以至于我们将面临“另”一种社会形式;3、体制侵蚀———认为个人主义化的膨胀以及政治控制能力的逐渐丧失会导致现代社会的基础体制磨蚀殆尽;4、世界问题论———认为和平问题、环境污染、气候灾难等全球性风险将不允许西方社会独善其身。参见[德]沃尔夫冈.查普夫:《现代化与社会转型》(第二版),陈黎、陆宏成译,社会科学文献出版社2000年版,第66页。[1]按照沃尔夫冈.查普夫的总结,这些原因“首先是因为很多发展援助项目失败了,这些发展援助项目只想机械地照搬西方的范例(从钢铁厂到选举制度),而缺乏社会容纳性,往往出现很多料想不到的副作用,基础设施落后,而且没能引发连锁反应。其次,西方的现代化模式往往都获得了‘西化’或‘美国化’的恶名。苏联模式、中国模式或者古巴模式中都产生了强大的竞争者。各种模式的竞争在致命的国际政治斗争当中愈演愈烈。第三,西方现代社会的模式‘在家里’遭到了西方马克思主义不同学派的猛烈抨击。”参见[德]沃尔夫冈.查普夫:《现代化与社会转型》(第二版),陈黎、陆宏成译,社会科学文献出版社2000年版,第62-63页。[1]在我看来,这三个方面的动力机制贯穿于吉登斯关于现代性的整个分析之中,它们构成了吉登斯所阐明的现代性及其后果的各种特质的前提性理论支撑。首先,随着时间的虚化和空间的虚化,时间与空间开始分离,而时空的分离不仅构成了脱域过程的初始条件,而且为现代社会生活的独特特征及其合理化组织提供了运行的机制,此外,与现代性相联系的历史性特征也依赖于“嵌入”时间和空间的各种模式。其次,脱域,在吉登斯那里,指的是“社会关系从彼此互动的地域性关联中,从通过对不确定的时间的无限穿越而被重构的关联中‘脱离出来’。”脱域机制包括象征标志和专家系统两种类型,并且每一种脱域机制都与信任紧密相关。最后,知识的反思性运用。吉登斯指出,“现代性,是在人们反思性地运用知识的过程中(并通过这一过程)被建构起来的,而所谓必然性知识实际上只不过是一种误解罢了。”正是通过反思性的运用,社会实践才得以不断受到对其自身的新认识的检验和改造,从而不断地在结构上改变其自身的特征。参见[英]安东尼.吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年版。[2]同时,经由比照前现代与现代环境下风险与信任所存在的差异,吉登斯得出了现代社会中的信任和风险的各种具体特征。他指出,前现代的信任主要体现为对地域性之重要性的极端强调。在前现代社会中,信任环境主要体现为亲缘关系、地域性社区、宗教宇宙观的影响以及传统本身;而现代社会中,由于时-空的分离以及脱域机制的发展,信任主要体现人们在抽象体系中所形成的信任关系,亲缘关系尽管重要,却再也无法成为跨越时-空的社会纽带的载体,地域性转变为与全球化相关联的远距关系,宗教宇宙观被反思性知识所取代,传统因此相应地也被削弱了。就风险环境而言,前现代的风险主要来源于物质世界的危险、人类的掠夺性暴力以及宗教的负面影响;而在现代社会中,生态威胁、军事工业化以及反思性所带来的人们对风险的认识则构成了新的风险环境。参见[英]安东尼.吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2000年第1版。[1]值得注意的是,我这里所称的具体法律制度建构包括两个层面的问题,第一个层面是指中国具体法律制度本身,另一个层面,也是更为重要的,是指这些具体法律制度背后所隐含的理论问题。[1]仅举几个有代表性的法理学者为例,从1994年至2006年中国期刊网收录的论文来看,郭道晖、孙国华、沈宗灵等老一代法理学者无一篇关涉部门法的研究论文。梁治平无一篇,张文显仅有一篇文章涉及到具体法律制度(张文显、王轶,1995:“构建中国的侵权行为法归责原则体系———<侵权行为法归责原则研究>介评”,《法学评论》1995年第6期),苏力有两篇(苏力,1997:“罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确”,《读书》1997年第2期;李银河、信春鹰、苏力,1999:“配偶权.婚外性关系与法律”,《读书》1999年第1期)。[1][德]沃尔夫冈.查普夫.现代化与社会转型[M].陈黎,陆宏成,译.北京:社会科学文献出版社,2000.[2]郑杭生.中国特色社会学理论的探索[M].北京:中国人民大学出版社,2005.[3]公丕祥.中国的法制现代化[M].北京:中国政法大学出版社,2004.[4]公丕祥,主编.当代中国的法律革命[M].北京:法律出版社,1999.[5][法]阿兰.图雷纳.现代性与文化特殊性[A].中国社会科学杂志社,编.社会转型:多文化多民族社会[C].北京:社会科学文献出版社,2000.[6][英]安东尼.吉登斯.现代性的后果[M].田禾,译.南京:译林出版社,2000.[7][英]安东尼.吉登斯,克里斯多弗.皮尔森.现代性:吉登斯访谈录[M].尹宏毅,译.北京:新华出版社,2001.[8][德]乌尔里希.贝克.风险社会[M].何博闻,译.南京:译林出版社,2004.[9]许章润.书生事业无限江山———关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究[J].清华法学,(第4辑).[10]苏力.后现代思潮与中国法学和法制———兼与季卫东先生商榷[J].法学,1997,(3).[11]蔡枢衡.中国法理自觉的发展[M].北京:清华大学出版社,2005.[12]邓正来.中国法律哲学当下基本使命的前提性分析:作为历史性条件的“世界结构”[J].法学研究,2006,(5).