我国涉外民商事诉讼管辖权制度的完善
On the Perfection in the Legal System of China's Jurisdiction over Foreign Civil and Commercial Disputes 丁伟; 1:华东政法学院 上海200042 摘要(Abstract)：

我国现行民事诉讼法有关涉外民商事诉讼管辖权的规定实施已15个春秋,面对新形势下日趋复杂的涉外民商事法律关系以及轰轰烈烈的民事司法改革大潮显然已捉襟见肘。鉴于十届全国人大常委会已将民事诉讼法的修改纳入本届人大立法规划内,这无疑为完善我国涉外民商事诉讼管辖权制度提供了难得的契机。对该制度作一全方位的扫描,着重分析其亟需弥补的缺陷与不足,推动我国国际私法学界对这些问题的深入研究,并对民事诉讼法的修改工作产生持续、有效的影响,是极为必要的。

关键词(KeyWords)： 中国涉外民商事诉讼管辖权制度;;立法特点;;缺陷与不足

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作者(Author): 丁伟;

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参考文献(References)： [2]根据《海事诉讼特别程序法》第2条规定:“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼,适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的,依照其规定。”[2]2000年11月12日,最高人民法院发布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,规定网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。2001年6月26日,最高人民法院又发布了《关于审理涉及计算机网络域名民事侵权案件适用法律若干问题的解释》,规定涉及域名的侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告所在地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。[3]该草案在后续谈判中因各国意见分歧而搁浅,经海牙国际私法会议各成员国同意,缩小了公约的适用范围,制定一个仅规范民商事交往中排他性选择法院协议的公约。在2005年6月海牙国际私法会议第20届外交大会上各国代表以协商一致为原则,采取逐条通过的方式,最终通过了《选择法院协议公约》的全部条文。[1]有关司法解释“双刃剑”的作用,参见拙作《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》,载《政法论坛》2001年第3期;《我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析??评<最高人民法院关于涉外民商事诉讼管辖权若干问题的规定>》,载《法学》2003年第8期。[2]《民事诉讼法》第244条在规范涉外民商事案件协议管辖时规定“选择中华人民共和国人民法院管辖的,不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”这一条款似乎可解读为如果当事人选择外国法院管辖,就不必考虑我国民事诉讼法有关专属管辖的规定。这一理解显然不符合我国立法的宗旨。为此,1992年最高人民法院的《意见》第305条规定:“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条的规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖……”这表明当事人无论选择中国法院,还是选择外国法院,均不得违反我国有关专属管辖的规定。最高人民法院的这一司法解释无疑及时廓清了立法的模糊地带。[3]涉外民商事案件应该由该国哪一地区或哪一级法院管辖属于一国国内管辖权制度,故级别管辖本不是涉外民商事诉讼管辖权制度探讨的范围,但最高人民法院近年来以司法解释的方式对涉外民事案件的级别管辖作了重大改革,对涉外民商事管辖权制度产生了重大影响,有必要对此作深入研究。[1]如2004年12月20日,广东省高级人民法院印发了《关于进一步明确实行集中管辖的涉外民商事案件范围的意见》的通知,明确集中管辖的具体范围。[1]1971年《海牙民商事案件外国判决的承认和执行公约补充议定书》第4条中列举了不应予以尊重的“过度的”管辖权根据,其中第(1)项规定为:被告在原审国境内有财产,或原告在原审国扣押被告的财产,除非诉讼是基于该财产的所有权或占有权或诉讼是由于与该财产有关的另一争议而发生的,或者该财产是作为诉讼标的之债的担保物。1999年《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)第18条第2项规定:“特别地,缔约国法院不应仅以下列一项或多项为依据行使管辖权:(一)被告在该国有财产或者被告财产在该国被扣押,除非争议与该财产直接有关……”。[2]该公约第10条列举了承认请求国法院具有管辖权的“白色清单”,凡符合清单所列情形之一的,判决作出地国的法院被认为具有间接管辖权,该清单第(2)项列举的情形为:提起诉讼时被告在原审国有其商业、工业或者其他业务机构或分支机构,且正是由于这种机构或分支机构经营业务时发生的诉讼而被传讯。[1]参见冯建平:《协议管辖制度的立法完善》,http//www.legalline.com.cn。[2]该公约未要求协议选择的法院必须与争议有实际联系,但公约第15条规定:“任何缔约国得保留对选择法院协议不予承认的权利,如果争端与所选择法院并无联系,或者在具体情况下,由所选择的法院处理该争端实属严重不便。”[1]在民商事管辖权领域颇具影响的1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》(即布鲁塞尔公约)第16条及海牙国际私法会议曾于1999年通过的《民商事管辖权及外国判决公约》(草案)第12条都将因法人或者其他非法人组织成立的有效性、解散提起的诉讼、因知识产权的有效性发生纠纷而提起的诉讼列入专属管辖的范围。[1]丁伟.世纪之交中国国际私法立法回顾与展望[J].政法论坛,2001,(3).[2]丁伟主编.冲突法论(第2版)[M].北京:法律出版社,2005.[3]李双元,谢石松.国际民事诉讼法概论[M].武汉:武汉大学出版社,2001.[4]黄进,主编.国际私法学[M].北京:法律出版社,2000.[5]李双元.走向21世纪的国际私法:国际私法与法律趋同化[M].北京:法律出版社,1999.[6]孙劲.迈向关于外国判决承认与执行的新公约———海牙民商事管辖和外国判决公约草案的新发展[A].2003年中国国际私法与比较法年刊[C].北京:法律出版社,2003.[7]李双元,总主编,屈广清,欧福永,主编.国际民商事诉讼程序导论[M].北京:人民法院出版社,2004.[8]章尚锦.国际民事诉讼管辖权制度研究[J].北京政法职业学院学报,2004,(1).[9]丁伟.我国对涉外民商事案件实行集中管辖的利弊分析———评<最高人民法院关于涉外民商事诉讼管辖权若干问题的规定>[J].法学,2003,(8).[10]丁伟,主编.国际私法学[M].上海:上海人民出版社,2004.[11]韩德培,主编.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,1997.[12]黄进,主编.国际私法[M].北京:法律出版社,1999.[13]徐冬根.国际私法趋势论[M].北京:北京大学出版社,2005.[14]丁伟.国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究[A].私法研究(第2卷)[C].北京:中国政法大学出版社,2002.[15]丁伟,朱榄叶,主编.当代国际法学理论与实践研究文集(国际私法卷)[C].北京:中国法制出版社,2002.[16]施适,滕梅.不方便法院原则在中国的发展现状—兼评中国涉外民商事案件管辖原则之异动[J].法律适用,2003,(7).