从秦、汉律到唐律的变化看齐儒学对中国刑律的影响
A Study on the Impact of Confucianism of Qi on Penal Laws of China which Focuses on the Change of Law Codes from Qin and Han until Tang Dynasties 陈红太; 1:中国政法大学 北京100088 摘要(Abstract)：

从秦、汉到唐,中国刑律发生了从法治到礼教、重刑主义到恤刑主义、法不阿贵到刑分等级的变化。这些变化实质是在齐儒阴阳学的主导下完成的。汉武帝“独尊儒术”以来,历朝历代的统治者都确立了“德主刑辅”的治国思想,把刑罚的作用置于礼教的从属地位。秦律奉行的重刑主义,在后世至唐的立法中逐渐被废止。秦律在法律适用上虽然做到了“刑上大夫”,但对各种犯罪仍然规定“同罪不同罚”。汉文帝后,“刑不上大夫”的礼治原则逐渐复活,到唐律形成“议、请、减、赎、当、免”完整系统的法律适用体系,使礼治的“亲亲”、“尊尊”在律法中得到了更彻底和全面地体现。汉以降,侵害父权和孝道成为刑律重点惩戒的对象,但实质是维护皇权的神圣不可侵犯。

关键词(KeyWords)： 秦、汉律;;唐律;;重刑主义;;恤刑主义;;刑分等级;;齐儒学

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作者(Author): 陈红太;

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参考文献(References)： [1]关于李悝是否著《法经》,学界对此存疑。如台湾著名法史学专家戴炎辉教授认为:“我国古来重视刑法。言法为律,皆指刑事法而说。最初必有习惯法”。“关于上古刑书之颁行,典籍虽有许多记载,但未必皆能证实。其中可靠者,乃春秋战国时代郑国之刑鼎及竹刑,晋国之刑鼎,这些都是所谓刑书。后代资料(如晋国之刑法志、唐律疏议等)谓:魏文侯拜李悝为师,集诸国刑典造‘法经六篇’……通说以为:这部‘法经六篇’是我国最古的法典(公元前四百年);但有力学说,则以为甚有可疑。盖史记、前后汉书等,只字不提‘法经六篇’。或许战国时代的法家,对刑书作如‘法经六篇’的分类。”戴炎辉:《中国法制史》三民书局1979年版,第1页。[2]已故国学大师蒙文通先生不同意商鞅携李悝所谓《法经》相秦的说法。他认为,秦律多渊源于秦固有制度,而非商鞅个人发明。“法家之学,莫先于商鞅。商鞅治秦,若由文而退之野,是岂知商君之为缘饰秦人戎狄之旧俗,而使之渐进于中夏之文耶?凡商君之法多袭秦旧,而非商君之自我作古。”蒙文通:《法家流变考》,《古学甄微》,巴蜀书社1987年版,第301页。[3]《汉书.元帝纪》开篇就记载汉元帝为太子时,见宣帝所用多文法吏,以刑名绳下。元帝向宣帝进言:“陛下持刑太深,宜用儒生。”汉宣帝作色曰:“汉家自有制度,本以霸王道杂之,奈何纯任德教,用周政乎!”这段话被诸多学者用来说明,虽然汉中期武帝独尊儒术,但实际上,汉实际奉行的仍是王霸并用的“齐学”思想。[1]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第330页。张晋藩先生对秦统一后的立法指导思想作了这样的概括:“秦王政在统一中国之前,继承了商鞅变法的传统,全面推行以法为治,力图运用法律的权威,发展封建经济,巩固中央集权,进而并吞六国。在这个过程中,他深感厉行法治所起的作用,因此在统一全国以后,继续奉行以法治国的方略,借以建立和巩固专制主义中央集权的统一国家。”张先生还指出:秦统一后的立法首先表现为厉行法治,加强法律的统一适用。即废除六国各自法律,是“法令由一统”。并在原秦律的基础上,进行了大量的“明法度,定律令”的工作。使秦从社会到国家、从经济到政治、从生产到生活、从家庭到个人莫不“皆有法式”。其次以法推行政治与文化的专制集权。最后赏罚并用,重刑轻罪。详细讨论参见张晋藩:《中华法制文明的]进》中国政法大学1999年版,第135—137页。[2]瞿同祖:《中国法律与中国社会》,中华书局1981年版,第330—331页。瞿先生还从贾谊申论古时刑不上大夫以劝文帝改律令一例,儒家作律法章句,礼渗入法典,和《春秋》、《尚书》等经义断狱,指导司法等方面论述了儒家对汉律的影响。[3]徐世虹教授在《中国法制通史》(第2卷)中,就对儒家思想对汉代法律的影响进行了更为深入和细致的讨论。她认为,汉初立法的指导思想可以概括为“黄老勃兴与德刑相济”。汉初的陆贾以“无为”为本,但兼容儒学,高扬仁义之理。到汉文帝时,贾谊提出:“德刑相济”。西汉中期立法思想的重要特征是儒家化。主要体现为汉武帝独尊儒术,“汉初七十年始终占主流思想地位的黄老学说终于淡出历史舞台。取而代之的是由董仲舒创建的,以《公羊春秋》为主干,兼采阴阳、法、道、名诸家学说而成的新儒学。”尤其是“三纲五常”和“德主刑辅”的提出为汉中期乃至这以后整个中国专制主义社会奠定了最基本的立法原则及最重要的立法理论基础。这种立法原则及立法理论,引导律令体系逐步完成儒法合流的改造。西汉中期立法思想的儒家化另一个显著特点,就是秋冬行刑、司法则时得到了董仲舒天人、五行理论的强有力的支持,成为执法官吏自觉遵守的制度,并且一种新的以儒家经义为指导思想的审判方式———“春秋决狱”产生并在汉代鼎盛一时,直到魏晋遗风犹存。东汉时期立法思想儒家化进一步加强。最显著的标志就是汉章帝时召开的白虎观会议并形成的《白虎通德论》(又称《白虎通义》)。以《白虎通义》的产生为标志,东汉时期立法思想的家化得到了进一步的巩固和加强。东汉时期立法思想儒家化进一步加强的另一显著现象就是律令章句学盛行,汉儒主动介入律学,以经解律,使儒家对法律获得了广泛的解释权。详细讨论参见徐世虹主编:《中国法制通史》(第2卷),法律出版社1999年版,第187—238页。[4]程树德先生认为,“自晋氏失驭,天下分为南北,于是律分南北二支:南朝刘宋南齐沿用《晋律》,……及陈并于隋,而南朝之律,其祀遽斩”。“今唐宋以来,相沿之律,均属北系;而寻流溯源,当以元魏之律为北系诸律之嚆矢。北魏多承用《汉律》,不尽袭魏、晋之制。”(《中国法制史》华通书局1931年版,第9页。)杨鸿烈先生认为,“自《唐律疏议》以前的整部法典既不存在,所以要勉强说‘南北律系’立法的根本原理彼此不同是无充分证明,很为危险的”。“两千年来在儒家思想支配下的中国法律内容全体的根本原理,实在没有什么重大改变和冲突的地方。”《中国法律思想史》中国政法大学出版社2004年版,第2、96页。[1]对于从汉到唐这一时期各朝各代刑律的指导思想,杨一凡研究员撰文指出:两汉以后,各代不仅把“三纲”奉为最重要的道德规范,列为“德治”的主要内容,而且都十分明确地把“德主刑辅”作为立法的指导思想,强调立法必须符合封建伦理道德的要求。三国时,曹操、诸葛亮是以“重法”而著称的,然而,他们的“重法”也是打着“德主刑辅”的旗帜进行的。西晋时,重用“耽翫经史”、“博究儒术”的儒臣制定法律,这些儒臣更是严格遵循了纳礼入法、“应经合义”、“与礼相应”的立法原则。北魏孝文帝拓跋宏是一个亲自参加修律、对封建法制的完善有较大贡献的人物,他强调必须用封建礼教指导立法活动,做到“导之以德化,齐之以刑法。”隋初制定《开皇律》时,隋文帝杨坚就敕令尚书左仆射高颖、上柱国郑译等人,要坚持以“导德齐礼”为指导思想,把封建道德规范注入法律之中。杨一凡:《儒家的法律与道德关系论对封建刑法的影响》,中国法学网http://www.iolaw.org.cn/“学者专栏”。[2]乔伟教授认为:“唐初立法的指导思想,就是儒家所一贯倡导的‘德主刑辅’、‘礼法并用’的法律思想。其基本要点,就是以礼义教化作为治理国家的基本方法,而以刑事惩罚作为治理国家的一种辅助手段。”(《唐律研究》,山东人民出版社1985年版,第14页。)[3]杨鹤皋教授在《魏晋隋唐法律思想研究》(北京大学出版社1995年版,第210—211页)中认为,“唐太宗君臣主张礼法(刑)兼用,认为把两者结合起来,可以移风易俗,治理好国家。”认为《旧唐书刑法志》云:“古之圣人为父母,莫不治礼以崇敬,立刑以明威。”正是唐太宗礼法兼用思想的概括。这种认识与“任德教而不认刑罚”或“德主刑辅”是不同的,值得推敲。[4]钱大群教授在《中国传统法律文化思辨》一文中,对“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”作了这样的辨析:“中国古代礼不能完全取代德。‘礼’实际是等级统治的正面性制度,是与惩罚性的‘刑’相对的一面。‘德’从其与刑的关系的概念上说,不但是指思想道德教育,同时也包括经济、政治上的安抚保养措施。唐代人对这种概念区分的最清楚。他们说:‘德礼为政教之本,刑罚为政教之用’。‘德’和‘礼’连在一起说,又不合而为一。‘政’与‘教’也是连在一起说,而又不相互取代。‘政’是指统治阶级的经济、政治措施;‘教’是思想道德教化。当然礼在客观上也起到‘教’的作用,而且教化的内容也是礼,但它们的任务目的不完全一样。”《中国法律史论考》,南京师范大学出版社2001版,第513页。[5]陈鹏生教授认为:“贵贱上下有等,可说是礼的基本精神,这也是唐律立法的基础。唐律是按照唐代的社会经济关系,把人们划分为不同的等级,并按不同的等级规定了不同的法律地位,赋予不同的权利和义务。这样唐律实际是给我们勾画出一个主体的多阶梯等级结构的唐代社会,上至皇帝,下到贱民妇婢,不但界限分明,而且严法重典以稳定和巩固这些界限,防范任何超越界限的行为。”陈鹏生主编:《中国法制通史》(第4卷),法律出版社1999年版,第126页。[6]台湾著名学者戴炎辉教授认为:“一体的观念,建立在亲属和睦之上。易言之,先有族亲和睦,然后于族亲间,实行卑幼敬重尊长之伦理。”《唐律通论》,国立编译馆1960年版,第21页。刘俊文教授认为:“礼将尊卑长幼亲疏之别,首先强调的是区别亲与非亲,在亲的范围内实行‘亲亲之义’,保持亲族间的敦睦和谐,所谓‘人道亲亲也’(《礼记.大传》)。唐律根据礼的这一原则,把凡有血缘关系的亲属均称之为‘血属’(《唐律疏议》卷一),而视为一体,并从诉讼、科刑、执行等各个方面设立一系列特殊的规则,使之与常人相区别。”刘俊文:《唐律与礼的关系试析》,《北京大学学报》1983年第5期,第14页。[7]详细讨论参见刘俊文的《唐律疏议笺解》(上),《序论》之四:“唐律的真髓”,中华书局1996年版,第36—63页。陈鹏生主编《中国法制通史》(第4卷),法律出版社1999年版,第129—132页。刘俊文:《唐律与礼的关系试析》,《北京大学学报》1983年第5期。[1]关于对董仲舒“春秋决狱”的研究,可参见台湾学者黄源盛教授的《中国传统法治与思想》(五南图书出版公司1998年版)中的专论《董仲舒春秋折狱》部分。对汉律章句,目前尚未见到相关文献也未见到专门的研究论著,可参见徐世虹主编《中国法律通史》(第2卷)中的“律章句学”部分。[2]《唐律疏议》在“十恶”条开篇云:“五刑之中,十恶尤切,亏损名教,毁裂冠冕,特标篇首,以为明诫”。[3]在20世纪80年代中期张家山汉墓出土竹简前,因为缺少确凿的文证,所以一些研究者认为,不孝罪在汉代可能还没有扩大到由国家处于最大罪名的程度。参见[日]大庭修:《秦汉法制史研究》林剑鸣译,上海人民出版社1991年版,第118页。目前的研究证明,汉律对不孝罪的处罚十分严厉。张家山汉简二年律令《贼律》规定:“子贼杀伤父母,奴婢贼杀伤主、主父母妻子,皆枭其首市。(三四)”“子牧杀父母,殴詈泰父母、父母、□(假)大母、主母、后母,及父母告子不孝,皆弃市。(三五)”“贼杀伤父母,牧杀父母,欧詈父母、父母告子不孝,其妻子为收者,皆锢,令毋得以爵偿、免除及赎。(三八)”“妇贼伤、殴詈夫之泰父母、父母、主母、后母,皆弃市。”(四O)”从上引可见,汉律不仅严惩不孝罪,而且对不孝罪不得“爵偿、免除及赎”。自告者也不得减。关于汉律对家庭犯罪处罚的研究,可参见[韩]尹在硕:《张家山汉简所见的家庭犯罪及刑罚资料》,载中国政法大学法律古籍整理研究所编:《中国古代法律文献研究》(第2辑),中国政法大学出版社2004年版,第43—65页。曹旅宁博士的研究也认为,汉律对不孝罪的处罚,实际均在唐律中有所体现。从前“认为子孙告父母处死刑的规定最早见于北魏,现在看来是不正确的。”曹旅宁:《秦律研究》,中国社会科学出版社2002年版,第90页。[1]《唐律.斗讼律》“告祖父母父母”条。[2]《唐律.斗讼律》“殴詈祖父母父母”条。[3]《唐律.户婚律》“子孙别籍异财”条。[4]《唐律.户婚律》“居父母丧生子”条。[5]《唐律.户婚律》“居父母夫丧嫁娶”条。[6]《唐律.职制律》“匿父母及夫等丧”条。[7]《唐律.诈伪律》“父母死诈言”条。《唐律.盗贼律》“亲属为人杀私和”条。《唐律.户婚律》“同居卑幼私辄用财”条。10《唐律.户婚律》“卑幼自娶妻”条。11《唐律.户婚律》“子孙违反教令”条。12《唐律.斗讼律》“殴詈祖父母父母”条。13以上案例参见程树德《九朝律考》,中华书局2003年版,第170,204,267,384页。[1]据日本学者大庭修的研究,汉代的“不道”罪包括了各种侵犯皇权的犯罪。有:欺骗天子的行为(诬罔);袒护臣下欺骗天子的行为(罔上);政治主张缺乏一贯的原则,使天子与朝议困惑的行为(迷国);对天子及当前政治公然进行非难的行为(诽谤);以非法手段收集大量金钱、或浪费以及侵吞公款的行为(狡猾);蛊惑民心,以及因失误导致动乱的行为(惑众);损害皇恩的行为(亏恩);给天子、王室或国家带来严重危害的渎职行为(奉使无状)。此外,还有被称为大逆的行为,如:取代现在的天子,或加害于天子的身体的企图及行为;破坏宗庙及其器物;危害天子的后继者的企图及行为。《秦汉法制史研究》林剑鸣译,上海人民出版社1991年版,第114—115页。[2]《唐律.职制律》“官员超编“条。[3]《唐律.擅兴律》“擅自发兵”条。[4]《唐律.断狱律》“处决死囚不待批文下达”条。[5]《唐律.职制律》“上书奏事犯讳”条。[6]《唐律.职制律》“主司私借服御物”条。[7]《唐律.卫禁律》“阑入太庙、山陵之门”,“阑入宫门”条。[8]《唐律.卫禁律》“车驾行冲队仗”条。[9]《唐律.卫禁律》“登高临宫中”条。10《唐律.卫禁律》“指斥乘舆”条。11《唐律.斗讼律》“殴打皇亲”条。12《唐律.斗讼律》“于宫内纷争”条。13《唐律.卫禁律》“非法入宫殿“条。[1]《唐律.斗讼律》“告祖父母父母”条,“部曲奴婢告主”条。[2]有的研究者认为,汉代对“孝”的强调甚至超过了“忠”。依据是汉宣帝地节四年下诏:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”(《汉书.宣帝纪》)这里对父过的程度未作任何限制,和隋唐以后轻罪可隐匿,但十恶等危害君权的罪不得隐匿不同。侯欣一:《孝与汉代社会及法律》,载韩延龙主编:《法制史论集》,法律出版社1998年版,第65页。[1]秦律的邻里连坐是有条件的。并且对杀人伤害罪、诬告罪以及行贿罪,不适用邻里连坐。如《法律答问》载:“甲诬乙通一钱黥城旦罪,问甲同居、典、老当论不当?不当。”官吏本人犯罪,对同伍的人也不适用连作法。如《法律答问》:“吏从事于官府,当坐伍人不当,不当。”参见《睡虎地秦墓竹简》第230、217页。[2]崔永东教授认为,在重刑主义的前提下,慎刑思想在《秦律》中也有一定程度的体现和贯彻。“具体表现为如下刑法原则:区分故意与过失、区分有无犯罪意识、自首从轻、规定刑罚时效、以财产刑代替身体刑等等。”详细讨论见崔永东:《简帛文献与古代法文化》,湖北教育出版社2003年版,第225—230页。[3]戴炎辉先生认为“恤刑主义”是唐律的基本特质之一。唐律的“恤刑主义”体现为六个方面:一、慎杀及戒斩。如减少死刑,《唐律疏议.名例》十一条云:“加役流者,旧是死刑,武德年中改为断趾。国家惟刑是恤,恩弘博爱,以刑者不可复属,死者务欲生之,情轸向隅,恩覃祝纲,以贞观六年奉制改为加役流”。“如此慎杀,可谓为恤刑之最。其法定刑而入死者,特别慎重,盖重人命故也。”二、特别身份之恤刑。如议、请、减及赎者;老小疾病;可及范围内使此等人能享受其待遇等。三、从轻法。如特别身份之从轻法,其他如法令变更、赦前断罪不当从轻等。四、数罪之慎刑。如二罪以上俱发,只从一重科,但累役不得过六年,决杖不得过二百等。五、刑之减免。如恩赦减免等。六、因罪人而致罪者之宽刑。如缘坐家口,虽已配没,罪人得免者,亦免;因罪人以致罪,而罪人自死者,听减本罪二等等。详细讨论见戴炎辉:《唐律通论》,国立编译馆1960年版,第23—25页。[1]老、幼、疾刑责减免源于《周礼.秋官.司刺》之“三赦”之法。《唐律疏议》曰:“《周礼》‘三赦之法’:一曰幼弱,二曰老耄,三曰戆愚。今十岁合于‘幼弱’,八十是为‘老耄’,笃疾‘戆愚’之类,并合‘三赦之法’”。汉宣帝、汉成帝始见其诏令。宣帝诏曰:“诸年八十非诬告杀伤人,它皆不坐。”成帝诏曰:“年未满七岁、贼斗杀人及犯殊死者,上请廷尉以闻,得减死。”(《汉书.刑法志》)。[2]亲属相隐,秉孔子“父为子隐,子为父隐,直在其中矣”(《论语.子路》)汉代宣帝时始著于令。东汉律令中或已有词条。如《公羊传》闵公元年何休注引汉律云:“犹律:亲亲得相首匿。”[3]秦时赏告奸。妻告罪夫不仅可以免连坐,而且还可保住陪嫁的奴婢、衣物、器皿不被没收。见《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第224页。[4]《唐律疏议.斗讼》“告期亲以下缌麻以上尊长”条。[5]《唐律疏议.断狱》“议请减老少疾不合拷讯”条。[6]“存留养亲”或“侍亲缓刑”之法始自后魏。魏正始时《法例律》规定:“诸犯死罪,若祖父母、父母年七十以上,无成人子孙,旁无期亲者,具状上请。流者鞭笞,留养其亲,终则从流。不在原赦之列。”《唐律.名例律》规定:“诸犯死罪非十恶,而祖父母、父母老疾应侍,家无期亲成丁者,上情。犯流罪者,权留养亲,不在赦例,课调依旧。”唐律对犯徒刑而家无“兼丁”改杖刑,也是一种减刑的方式。[7]所谓“‘当三族者皆先黥、劓、斩左右趾,笞杀之。枭其首,菹其骨肉于市。其诽谤詈诅者,又先断舌。’故谓之具五刑。”(《汉书.刑法志》)。[8]《唐律.贼盗律》。乔伟教授认为,唐律以礼为主,但却把商鞅的族刑连坐法继承下来。这种“以有罪诛及无罪”的处罚方法,与秦律“夷三族”同出一辙。所以唐律是一部礼法并用的法典。参见乔伟:《唐律研究》山东人民出版社1985年版,第46页。[1]《唐律.贼盗律》。参见钱大群:《唐律研究》,法律出版社2000年版,第334—335页。[2]崔永东教授认为,秦律虽是在法家思想指导下制定出来的,但“也同时受到儒家思想的影响,尽管这种影响不是主要的。儒家的一些道德原则在《秦律》中被转化为法律原则。”如维护家族伦理的“不孝罪”的规定和“同罪异罚”。“耐人寻味的是,在法家刑法思想指导下制定出来的秦律,并没有继承法家提倡的‘刑无等级’的刑法原则,而是强调刑法应因人而异,依据人的社会地位的不同来决定刑法的轻重,这与儒家的刑法思想倒是一脉相承”。“秦律有关同罪异罚的种种规定,只能是儒家刑法思想影响所致,而绝非商鞅刑法思想影响的结果。……从刑法史的角度看,儒法两家的刑法思想在秦就有了合流的趋势,这种合流对后世的刑事立法和司法产生了深远的影响。”崔永东:《简帛文献与古代法文化》,湖北教育出版社2003年版,第231、240、247页。[3]梁治平:《寻求自然秩序的和谐———中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第258页。沈家本先生在《历代刑法考》中也指出了秦法与三代先王之法一定有渊源:“自商鞅变法相秦孝公而秦以强,秦人世守其法,是秦先世所用者,商鞅之法也。始皇并天下,专任刑法,以刻削毋仁恩和义为宗旨,而未尽变秦先世之法,是始皇之所用者,亦商鞅之法也。鞅之法,受之李悝。悝之法,撰次诸国,岂遂无三代先王之法存于其中者乎?鞅之变者,牧司连坐之法,二男分异之法,末利怠贫收孥之法,余仍悝法也。然则商鞅之法,岂遂无三代先王之法存于其中者乎?追李斯创焚书之议,敢偶语《诗》、《书》者弃市,是古非今者族,法之繁苛,莫此为甚;其后复行督责之令,民不堪命,而秦以亡,非尽由商鞅之法。商鞅之法,故李悝之法也。”沈家本:《历代刑法考》(三),中华书局1985年版,第1365页。[1]《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第195页。秦简整理小组注释:“免老,六十岁以上的老人”。“环,读为原,宽宥从轻。古时判处死刑有“三宥”程序。《周礼.秋官》:“司刺掌三刺三宥之法,以赞司寇听诉讼。……壹宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘。”钱大群认为,秦简中“三环”的提出,肯定没有因怀疑被告属于“不识”、“过失”或“遗忘”中的任何一种情况准备做宽宥的意思。“三环”是“令三次返还”慎思所告的制度。钱大群:《秦律“三环”注文质疑与试证》,载《中国法制是论考》南京师范大学出版社2001年版,第159、164页。[2]朱红林:《张家山汉简〈二年律令〉集释》,社会科学文献出版社2005年版,第39页。徐世虹教授认为,张家山汉简中的“三环之”应当是“发生在正式受理前的一个程序,官府是这一程序的实施者。即行为年龄受到一定限制的(年七十以上的)原告告子不孝,官府不应当立即受理,而是应当反复理解调查,若在此基础上原告仍然起诉,方予受理。”见徐世虹:《“三环之”、“刑复城旦舂”、“系城旦舂某岁”解———读〈二年律令〉札记》,载《出土文献研究》第六辑,上海古籍出版社2004年版。[3]《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第224页。在对妻的处罚上,唐律要比秦律严厉得多。在唐律中,妻子没有控告丈夫的权利。妻告夫,“虽得实,徒两年。”(《唐律.斗讼》)。[4]唐律则不然。丈夫殴伤妻子,“减凡人二等”,即按常刑减二等;但妻子殴伤丈夫,则“加凡斗伤三等”。一加一减,夫妻地位在唐律中的不平等极明确。[1]学界对“葆子”的解释不同。一解“任子”,即官吏得任子弟为郎官的制度。高敏:《关于汉代“任子”制的几个问题》,《秦汉史论集》,中州古籍出版社1982年版。一解“人质”张政烺:《秦律“葆子”释义》,《文史》第9辑,一解“庸保”,裘锡圭:《新发现的居延汉简的几个问题》,《中国史研究》1979年第4期。一解“担保”。李均明:《汉代屯戍遗简“葆”解》,《文史》第38辑。一解“世官制的遗存”,并认为这种遗存是受当时法律保护的。黄留珠:《秦汉仕进制度》,西北大学出版社1998年版,第16页。一解“郎吏”,即君主的近侍。曹旅宁:《释秦律“葆子”兼论秦律的渊源》,《秦律新探》,中国社会科学出版社2002年版,第34—44页。[2]徐世虹主编的《中国法制通史》(第2卷)指出:“商鞅主张‘刑无等级’、‘一断于法’的法律平等思想虽然被秦朝所继续,但是,这种平等并不是绝对的。从现存的法律资料分析,商鞅所主张的法律平等性原则,仅仅是在适用法律上任何人不得例外,而所适用的法律条文却有明显的不平等性。”法律出版社1999年版,第146—147页。孔庆明教授在《秦汉法律史》中,对“刑无等级”、“一断于法”的解释是:“法律普遍实行的根本条件就是坚持它的普遍适用性。商鞅代表新兴地主阶级的整体意志而立法,这个法律反映了历史发展的客观需要,因此它要求整个社会一体遵行。它不仅取缔旧的奴隶主贵族的特权,而且也要限制地主阶级和统治集团的特权。这体现在依法规定的赏赐和惩罚的两个方面:以功行赏不失疏远,以罪量刑不违亲近,这就是‘刑无等级’、‘一断于法’的司法原则。”陕西人民出版社1992年版,第19页。[3]前期儒家普遍反对成文法。如郑国子产“铸刑书”遭到晋国叔向的极力反对。但荀子儒学不排斥成文法。俞荣根教授则认为,“儒家不是公布成文法的反对派”。“孔子讥刑鼎,并不是反对公布成文法,正如明代丘浚所说,孔子讥刑鼎,是‘以为范宣子所为非善耳,非卫圣王制法不可使人知也’(《大学衍义补》卷一百二)”。俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第84、180、185页。[4]《礼记.曲礼上》。张国华教授指出:“‘礼不下庶人,刑不上大夫’是西周‘礼治’的基本特征。‘礼不下庶人’主要指礼赋予各级贵族的权利,特别是世袭特权,平民和奴隶一律不得享受。……‘刑不上大夫’主要指刑罚的锋芒不是针对大夫以上的贵族,而是指向广大劳动人民的。这种礼、刑的分野,充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法。”《中国法律思想史新编》,北京大学出版社1998年版,第31页。俞荣根教授则认为,“所谓‘礼不下庶人’,不是无礼来约束庶人的行为,而是庶人贫穷又无身份,故不制庶人之礼;所谓‘刑不上大夫’,不是大夫有罪不处刑,而是不专设惩罚大夫之刑,大夫有罪以八议议其轻重。”详细讨论参见俞荣根:《儒家法思想通论》,广西人民出版社1992年版,第118页。[1]乔伟教授认为,“议、请、减、赎、当、免”是属“八议”之人在刑律上都享有的特权。《唐律研究》,山东人民出版社1985年版,第113页。[2]乔伟教授在《秦汉律研究》一书中,认为汉律中的刑罚适用的基本原则有如下方面:保障贵族官僚封建特权的上请制度;矜老怜幼的恤刑制度;先自告者得减免刑法的制度;亲亲得相首匿的原则;治狱区分故意与过失的原则;法不追溯既往的原则。详细讨论参见《秦汉律研究》(内部使用),吉林大学法律史教研室,1981年印刷,第191—199页。[3]《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社1978年版,第93页。秦实行二十等爵制。“士”一级爵有“公士、上造、簪袅、不更”四个等级;“大夫”一级爵有“大夫、官大夫、公大夫、公乘、五大夫”五个等级;“卿”一级爵有“左庶长、右庶长、左更、中更、右更、少上造、车庶长、大庶长”九个等级;“侯”一级爵有“关内侯、彻侯”两个等级。[4]《汉书.公孙刘田王杨蔡陈郑传》。上请个案还见于《汉书.高帝纪》:“七年,令:郎中有罪,耐以上请之。”《汉书.宣帝纪》:“黄龙元年诏曰:吏六百石,位大夫,有罪先请。”《汉书.平帝纪》:“原始元年诏:公列侯嗣子有罪,耐以上先请。”[5]“八议之辟”来自《周礼》。“一曰议亲之辟,二曰议故之辟,三曰议贤之辟,四曰议能之辟,五曰议功之辟,六曰议贵之辟,七曰议勤之辟,八曰议宾之辟。”按:辟者,法也。八议之辟,即八议之法。郑玄解释说:“亲,若今宗室有罪先请是也;故,谓旧知也;贤,谓有德行者,若今廉吏有罪先请是也;能,谓有道艺者;功,谓有大勋力立功者;贵,若今吏墨绶有罪先请是也;勤,谓憔悴以国事;宾,谓不臣者,三恪二代之后。”(见《周礼.秋官.小司寇》郑玄注。)这是关于八议制度的最早的也是最完整的表述。《唐律疏议》对“八议“的解释是:“《周礼》云:‘八辟麗邦法。’今之‘八议’,周之‘八辟’也。”陈顾远先生认为:“八议之制实失科刑之平等,秦以法为治,贵贱同罪,故无八议之目。汉八议虽不入律,但宗室有罪责前请,廉吏有罪亦,吏墨绶有罪并先请,则有议亲议贤议贵之似,疑《周礼》八辟或汉时说也。”陈顾远:《中国法制史》,商务印书馆1959年版,第308页。[6]刘俊文教授认为:此条所规定之犯死罪得律外议刑、犯流已下罪得减一等,乃八议者所享有的基本特权,而非全部特权。刘俊文:《唐律疏议笺解》(上),中华书局1996年版,第116—117页。[1]关于“请”和“议”的差别,乔伟教授认为:议和请的区别主要有二点:“其一,议的适用对象,是在法律上应当享有八议特权的人;而请的对象,则非享有八议特权者本人,而是他们的亲属以及官爵五品以上犯死罪者。所以说‘请’的法律特权是‘议’的法律特权的延伸。其二,议罪时‘惟云准犯依律令死,不敢正言绞斩’,即不能正其刑名;而应请之人则不同,可以‘录请人所犯,准律合绞合斩’,也就是说可以正其刑名。这说明请比议是低一等的法律特权。”《唐律研究》,山东人民出版社1985年版,第114页。刘俊文教授认为:“议”与“请”真正重要的差别,有两点:“第一,议者之法律特权适用范围较大,只要犯非十恶,死罪皆得议;只要犯非十恶、五流以及过失杀伤其亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母父母应徒之罪,故殴人至废疾应流之罪,男夫犯盗应流之罪,妇人犯奸之罪,流以下皆得减。而请者之法律特权适用范围较小,除须受上述议者所受之限制外,如犯反逆缘坐、杀人、监守内奸盗略人及受财枉法等罪,亦同样‘死罪不合上请,流罪以下不合减罪’。第二,议者所荫及亲属范围较广,包括祖父母、父母、妻、子、叔伯父母、姑、兄弟姐妹、兄弟子以及曾高祖、子孙妇等全部期以上亲和孙及曾玄孙等;而请者所荫及亲属范围却狭窄得多,仅有属于直系内亲之祖父母、父母、子、孙,外加父系旁期之兄弟姊妹以及妻。”刘俊文:《唐律疏议笺解》(上),中华书局1996年版,第127页。[2]“减”与“请”相比差异有二:其一,请者犯死罪得上请,犯流罪以下得减一等;而减者仅犯流罪以下得从减一等之例,犯死罪者不得上请,概从律断。其二,请者荫及祖父母、父母、兄弟姊妹、妻、子孙入减,所荫范围包括直系内亲(祖父母、父母、子孙)、父系旁期(兄弟姊妹)及妻;而减者荫及祖父母、父母、妻、子孙入赎、所荫范围仅限于直系内亲及、其他亲属皆不在取荫之列。然二者亦有相同之处、即所受限制、除犯十恶、犯五流、犯过失杀伤期亲尊长与外祖父母和夫及夫之祖父母父母应徒,故斗殴人至废疾应流,男夫犯盗应徒,妇人犯奸等罪以外,均尚包括犯反逆缘坐、杀人、监守内奸盗略人及受财枉法等罪在内。参见刘俊文:《唐律疏议笺解》(上),中华书局1996年版,第132—133页。[3]以官品抵罪。始见于《北魏律.法例律》:“五等列爵及在官品令从第五,以阶当刑二岁;免官者,三载之后听仕,降先阶一等。……其乡男无可降授者,三年之后听依其本品之资出身。”(《魏书.刑法志》)南朝陈律也有相同的规定:“五岁四岁刑,若有官,准当二年,余并居作。其三岁刑,若有官,准当二年,余一年赎。若公坐过误,罚金。其二岁刑事,有官者,赎论。”(《隋书.刑法志》)。[4]刘俊文教授认为:“官当设置之目的,主要是保证犯有流、徒罪之官人,得以用官赎刑,避免真配、真流。故官当与议、请、减、赎之制同,亦属官僚贵族之法律特权。然另一方面,官当须追毁用以当罪之官告身,同时须‘期年之后,降先品一等叙’,即须降官。就此而论,官当又带有惩罚性质,属于官人犯罪之特别惩戒处分。”《唐律疏议笺解》(上),中华书局1996年版,第193页。[1]唐律对“十恶”罪的惩处同历代律法一样十分严厉。《唐律.贼盗律》规定:“诸口陈欲反之言,心无真实之计,而无状可寻者,流二千里。”但与秦、汉律相比,唐律对侵犯皇权的犯罪处罚依连坐关系的远近有不同程度的减轻。相关规定可参见《唐律.贼盗律》第248条等。但对侵犯父权的犯罪的处罚却比秦时重。如秦律规定:“殴大父母,黥为城旦舂”。“殴高大父母,比大父母。”而在唐代,“诸詈祖父母、父母者,绞。殴者,斩。过失杀者,流三千里;伤者徒三年。”(《唐律.斗讼》)。[2]如对预备和未遂犯罪,《杂律》规定:“诸私铸钱者,流三千里;作具已备,未铸者,徒二年;作具未备者,杖一百。”《贼盗律》规定:“诸窃盗,不得财笞五十;一尺杖六十,一匹加一等;五匹徒一年,五匹加一等,五十匹加役流。”[3]录囚亦称虑囚。这是一种由君主或上级长官向囚犯讯察决狱情况、平反冤狱,或督办久系未决案的制度。录囚的起因多是由于天灾、慧星或其他奇异现象的出现,帝王出于迷信思想,以为这是冤狱太滥而招天怒所致,故希望通过“修刑”、“恤囚”,施囚以“恩德”,取悦神明,求得福报。这一制度始于西汉,是封建统治者为“恤刑慎罚”、“施行仁政”而采取的一个重要措施。对于死刑,北魏世祖时定制,凡死刑“狱成皆呈,帝亲临问,无异辞怨言乃绝之。诸州国之大辟,皆先谳报乃施行。”(《魏书.刑罚志》)这就是所谓“复奏”。隋时定为“三复奏”。唐代贞观初,太宗李世民以“人命至重,一死不可复生”,规定决死刑,在京师“五复奏”,在诸州“三复奏”,犯恶逆以上及部曲、奴婢杀主一复奏。唐以后各代,虽复奏次数有所变化,但均实行了死刑复奏制度。参见杨一凡:《儒家的法律与道德关系论对封建刑法的影响》中国法学网http://www.iolaw.org.cn/“学者专栏”。[4]“齐儒学”不同于“孔孟”为代表的“鲁儒学”。蔡德贵教授认为,“周初,周公封于鲁,建立鲁国并创立鲁学,传至孔子而集其大成;姜太公封于齐,建立齐国并创立齐学,传至管仲形成齐学传统”。“荀子和稷下齐法家的思想都是齐学、鲁学相互交融的结果。但荀子和稷下齐法家都未顾及为封建统治的合理性作出论证,所以他们的思想并未受到后代封建统治者的重视。封建统治者重视的是邹衍的齐学化的鲁学。邹衍在齐学、鲁学交融的基础上,把齐学中所容纳的各种有益于统治的理论内容融入进了鲁学即儒学的内容中,从而形成了一种更为适应中央集权政治的思想模式,这就是邹衍的齐学化的鲁学。这种齐学化的鲁学将齐学中的阴阳五行思想吸收到鲁学以后所形成的新的思想模式,很容易为封建专制君主登上历史舞台作出论证”。“齐化的鲁学把人君神圣化,加之齐学中的法家思想也可以利用,很容易为整个封建王朝服务。事实上,汉代的董仲舒所提出的‘罢黜百家,独尊儒术’,这种儒术,也是齐学化的儒术,董仲树的思想就是齐学化的鲁学。惟此,齐化的鲁学才保持了二千多年的统治地位,历久而不衰。”蔡德贵:《齐学、鲁学与稷下学宫》,载《东岳论丛》1987年第3期。[1]陈寅恪.崔浩与寇谦之[A].金明馆丛稿初编[C].上海:上海古籍出版社,1980.[2]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京:法律出版社,1997.[3]贞观政要.仁义[M].[4]贞观政要.公平[M].[5]陈鹏生,主编.中国法制通史(第4卷)[M].北京:法律出版社,1999.[6]刘俊文.唐律疏议笺解(上)[M].北京:中华书局,1996.[7]睡虎地秦墓竹简[Z].北京:文物出版社,1978.[8]栗劲.秦律通论[M].济南:山东人民出版社,1985.[9]崔永东.简帛文献与古代法文化[M].武汉:湖北教育出版社,2003.[10]新唐书.刑法志[M].[11]贞观政要.刑法[M].[12]汉书.宣帝纪[M].[13]朱红林.张家山汉简〈二年律令〉集释[Z].北京:社会科学文献出版社,2005.[14]唐律疏议.名例.八议[M].