利益衡量的界碑
Boundary Line of Interests Balancing 梁上上; 1:浙江大学 浙江杭州310028 摘要(Abstract)：

利益衡量作为当前法院判决疑难案件的常用方法存在滥用的可能性。利益衡量的滥用可分为“因缺少对利益结构的整体衡量而导致的滥用”和“因超越利益衡量的边界而导致的滥用”,这两者性质不同,解决的途径也不同。为避免利益衡量“因超越利益衡量的边界而导致的滥用”,解决问题的基本理念是选择妥当的法律制度并在该制度内进行利益衡量,并且其结果应当与整个法律制度相协调,具体界碑包括:“法外空间”不应进行利益衡量;应在妥当的法律制度中进行利益衡量;应在同一法律关系中进行利益衡量;妥当的文义存在于法律制度中;选择妥当的法律规范作为衡量的依据;法律救济不能的案件不进行利益衡量。

关键词(KeyWords)： 利益衡量;;滥用;;法律制度;;界碑

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作者(Author): 梁上上;

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参考文献(References)： [1]“利益衡量论”是我国梁慧星教授于20世纪90年代从日本介绍进来的。他在《民法解释学》(中国政法大学出版社,1995年)设专章对利益衡量理论进行介绍。他的《电视节目预告表的法律保护和利益衡量》(载《法学研究》1995年第2期)一文是利益衡量论具体应用于案件的名家力作。此后,利益衡量论在我国的理论界和实务界都产生了很大的反响。在民商法实务界,较早作出回应的是喻敏,其基于自己担任基层法院法官的经验撰写了《也论民法解释中的漏洞补充、价值补充以及作为思考方法的利益衡量》(载梁慧星主编:《民商法论丛》第6卷,法律出版社,1996年),表达了其对利益衡量的理解与应用。利益衡量在司法实践中的应用也得到最高法院的认可,《最高人民法院公报》2002年第2期刊登了广东省高级法院的“五月花”案,在该案中详细论述了利益衡量的具体过程,以期对全国法院应用利益衡量判案作出指导。此外,重庆、天津、山东等不同级别法院的法官也相继发表了利用利益衡量判案的论文,例如《农村承包合同的司法变更与利益衡量》(载《人民司法》1998年第3期)、《论司法审判中的利益衡量》(载《理论与现代化》1999年第10期)、《利益衡量论》(载《山东大学学报(哲社版)》2003年第4期)等。目前,有大量关于利益衡量的论文,在民商法学理论界,主要有梁上上的《利益的层次结构与利益衡量的展开》(载《法学研究》2002年第1期),有的学者把该理论的适用范围扩展到了刑法、行政法、民事诉讼法、证据法等领域。[1]最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知,2004年5月18日,法[2004]96号。[1]对医疗事故案件的详细分析,请参见梁上上:《利益的层次结构与利益衡量的展开》,载《法学研究》,2002年第1期。当然,也有用利益衡量的思考方法,判决给予原告赔偿的成功案件。例如,著名的脑瘫双胞胎龚琦峰和龚琦凌的医疗事故赔偿案中,由于被告湖北省人民医院在护理双胞胎婴儿过程中的工作严重不负责任,致使二婴儿留下了严重的脑瘫后遗症。被告的行为给二原告及其父母造成了极大的经济损失和精神损失。最后,法院以经过利益衡量,判决给予两原告赔偿。参见雪源:《国内医疗赔偿第一案始末》,载《南方周未》2000年6月30日。[2]在行政法领域,1969年前西德联邦行政法院在判决中率先提出“应予衡量原则”,将利益衡量的要求确定为法律的基本准则。判例称:“违反妥当的应予衡量者,是指未为各该(妥当的)利益衡量时,或依具体的状况予以考虑的利益,竟未并入衡量之中时,或当有关系的私益的意义被误解时,或者未对于有关系的公益之间的调整,竟未依照各个利益的客观重要性,以衡平的形式来进行时所产生。”1972年,前西德联邦行政法院通过四个判决,将“应予衡量”原则扩大到一般法院在进行法律解释时必须体现的准则。根据判例的精神,在出现利益相互冲突的情形下,法院的判决是否合法,必须以“是否欠缺对当时重要利益的衡量?是否为就当时的法以及事实状况来看,明明应该被采用,却没有在衡量之中并入考量的利益?是否依照当时的价值基准来看,私益的意义受到了误解;或者对当时重要的利益之间的调整时,依照各个利益的客观重要性来看,并不衡平”等要件作为判断标准。马纬中:《应予衡量原则之研究》,载城中模:《行政法之一般法律原则》(二),台北,三民书局,1997年,第514页。转引于胡玉鸿:《关于“利益衡量”的几个理论问题》,载《现代法学》2001年第4期。[1]该案是德国民法上的一个著名案件,在许多教材中都有引用。但是,不同的教材对该案事实的描述则存在微小的差异。但不影响本文对此问题的分析。该案事实可以参见:[德]迪特尔?梅迪斯库:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000年11月,第453—454页;[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(下册),王晓晔、邵建东等译,法律出版社,2003年1月,第481页以下;梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社,2003年4月,第114页;此外,我国台湾学者王泽鉴、梅仲协的相关教材中均有论述。[2]德国民法典第118条:非出于真意并且预期其非出于真意不致为另一方所误解而作出的意思表示无效。参见:《德国民法典》,郑冲、贾红梅译,法律出版社,1999年5月。[1]1999年“台上字”第1671号判决称:“表意人所为表示行为之言语、文字或举动,如无特别情事,应以交易上应有之意义而为解释,如以与交易惯行不同之意义为解释时,限于对话人知其情事或可得而知,否则仍不能逸出交易惯行的意义。解释意思表示端在探求表意人为意思表示之目的性及法律行为之和谐性,解释契约尤须斟酌交易上之习惯及经济目的,依诚信原则而为之。关于法律行为之解释方法,就以当事人所欲达到之目的、习惯、任意法规及诚信原则为标准,合理解释之,其中应将目的列为最先,习惯次之,任意法规又次之,诚信原则始终介于其间以修正或补足之。”参见:台湾《民事裁判汇编》,第37集,第38页,转引于王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社,2001年7月,第409页。[1]资料来源:常亮:《“人造美女”人格权之诉遭驳回》,载中国法院网,2004年7月20日发表,2005年2月17日访问。[2]对于这个事件,杨媛有三个途径可供救济。其一,原告打平等参赛权的官司;其二,打合同官司;其三,打名誉权官司。从诉讼策略上看,打名誉权官司是一种最好的选择。对此,受理该案的北京市东城区法院认为,人格尊严是对个人价值做出评价、并能获得他人尊重的权利,因此人格尊严是主客观评价的结合。被告做出取消原告参赛资格的决定,是基于对选美比赛特定要求的考虑,其并未对原告做整形手术的行为提出非议,不能仅以此推断被告有侵犯原告人格权的主观故意。至于其在通知书中所使用的“人造美女”一词,是对经过整形后女性形象的特定称谓,该称谓已为社会普遍接受,不会导致公众对杨媛个人价值客观评价的降低。现原告认为被告侵犯其人格权,不予认定;原告要求被告公开道歉、支付精神损害赔偿金也不予支持。应该说,该法院的判决是妥当的。[3]范忠信:《说你非天然,无关名誉权》,载中国法院网,2004年6月10日发表,2005年2月17日访问。[4]同上注。[5]的确,“人造美女”是否肯有参赛资格是存在很大的争议的,就连比赛的组织者也产生了困惑:天九公司的态度左右摇摆,先是取消原告的参赛资格,其中所蕴涵的推论是人造美女不是美女;后是让原告继续参加比赛,其中所蕴涵的推论是人造美女是美女。[1]秋风:《法官面对“人造美女”的困境》,载中国法院网,2004年6月10日发表,2005年2月17日访问。[2]同上注。[3]浦志强:《“人造隐私”不享有隐私权的保护》,载中国法院网,2004年6月10日发表,2005年2月17日访问。[1]有人认为,该问题的实质是公司法人人格否认。这是对本案的误解。其实,本案是发生在执行阶段,而不是诉讼阶段,它是在强制执行时根据生效裁判文书而直接产生的效力。[2]资料来源:中央电视台2000年9月16日《今日说法》,主持人为撒贝宁,嘉宾为王小能。[1]《帝国最高法院民事裁判集》,第72卷,第251页。转引于:[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔、邵建东等译,法律出版社,2003年1月,第306页。[1]《德国民法典》第226条:权利的行使不得以损害他人为目的。[2]资料来源:贾桂茹、马国颖:《楼上飞下烟灰缸砸伤人楼上居民共赔偿公平吗?》,载《北京青年报》,2002年9月24日,主持人为:贾桂茹;嘉宾:杨洪逵、卢建民、汤维建、李显冬、杨秀清、张俊岩。[3]民法通则第126条规定:建筑物或者其他设施以及建筑物上搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。[1]苏力.解释的难题:对几种法律文本解释方法的追问[J].中国社会科学,1997,(4).[2]张志铭.法律解释操作分析[M].北京:中国政法大学出版社,1999.[3][美]德沃金.法律帝国[M].李常青,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.[4][英]哈特.法律的概念[M].张文显,郑成良,杜景义,宋金娜,译.北京:中国大百科全书出版社,1996.[5]杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,1999.[6]梁慧星.电视节目预告表的法律保护与利益衡量[J].法学研究,1995,(2).[7]段匡.日本的民法解释学[A].梁慧星,主编.民商法论丛(第6卷)[C].北京:法律出版社,1995.[8]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995.[9]黄松有.谈法律适用中的情理[N].人民法院报,2002-02-26.[10]梁上上.利益的层次结构与利益衡量的展开[J].法学研究,2002,(4).[11][日]加藤一郎.民法的解释与利益衡量[A].梁慧星,译.梁慧星,主编.民商法论丛(第2卷)[C].北京:法律出版社,1995.[12]中华人民共和国最高人民法院公报[Z].2002,(2).[13][德]迪特尔.梅迪斯库.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000.[14][德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论(下册)[M].王晓晔,邵建东,等译.北京:法律出版社,2003.[15]黄茂荣.法学方法与现代民法[M].台湾大学法学丛书编辑委员会编辑,2002,(增订四版).[16][德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.台北:五南图书出版公司,1996.[17][美]罗伯特.C.埃里克森.无需法律的秩序[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,2003.[18][日]北川善太郎.日本民法体系[M].李毅多,仇京春,译.北京:科学出版社,1995.[19][德]迪特尔.梅迪斯库.德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社,2000.[20]王泽鉴.民法总则(增订版)[M].北京:中国政法大学出版社,2001.[21]刘家兴,主编.民事法学[M].北京:法律出版社,1998.[22]马俊驹,余延满.民法原论(上)[M].北京:法律出版社,1998.[23][日]竹下守夫.日本民事执行理论与实务研究[M].刘荣军,张卫平,译.重庆:重庆大学出版社,1994.[24]傅松苗.论执行力的扩张[Z].浙江大学法律硕士学位论文,2004.[25][美]波斯纳.法理学问题[M].苏力,译.北京:中国政法大学出版社,1994.[26][德]卡尔.拉伦茨.德国民法通论(上册)[M].王晓晔,邵建东,等译.北京:法律出版社,2003.[27][英]丹宁勋爵.法律的界碑[M].北京:法律出版社,1999.