2 法的产生

"原始社会是否存在法律？"这是一个具有挑战性与开拓性的提问。对于如何认识法的本质具有重大意义。马克思主义法学理论的一个重要前提就是认为，法律是社会发展到阶级社会的产物，伴随阶级和国家的出现而出现。作为一个历史范畴，法律也将随国家的消亡而消亡。在这一思想的指导下，我国许多教科书中都写到，在原始社会中没有法律，当阶级、国家出现时，法律也就诞生了。法律是阶级社会的现象，法律产生是社会发展到一定阶段的必然现象。对此，法学理论界也提出了质疑。即原始社会的性质是什么？原始社会是否存在法？
蒋德海在其《原始社会性质初探》一文中，表达了这样的观点：原始社会的共同生产并不导致共同分配。共同生产不是共同分配的原因。原始不平等的存在，使原始分配不可能共同。这样，原始的平等博爱的观念，就只能是美好的假设。其次，原始所有制的最初形式是非财产状态的自然占有制度。人类社会的历史，不是从公有制到私有制的过渡，而是从非财产状态向财产状态的过渡。基于上述论点，就可以得出这样的结论，原始社会由于经济原因引起的冲突，是很激烈的。在此历史时期，社会的调节器是什么呢？在诸如食人现象，人殉，等社会冲突如何控制呢？同态复仇，血亲复仇，在今天看似野蛮的原始"正义"，恰恰是原始法的一种标志。"无社会便无法律产生，无法律之社会亦不成其为社会。"

国外的很多学者也同样对于原始社会的法律问题进行研究，例如美国学者E·霍贝尔在他的著作《原始人的法》中，对于原始社会时期各种形式的原始法进行研究，对爱斯基摩人、伊富高人、平原印第安人、阿散蒂人的法律进行研究，得出在原始氏族时期，氏族内部的规则与习惯就如同当今的法律。他将爱斯基摩人的文化中，有法律意义的规定进行了总结，并作出结论：爱斯基摩人虽然没有明确的用法条的形式规定其法律，但是其文化中却处处体现了法律的思想和内容。我们判断一个社会有没有法律，并不能只是依据其有没有法律文字，而应当看其有没有实质的法律内涵的东西。

其实，在马恩的一些著作里，也承认了原始社会法律的存在。马、恩在理解原始社会时，认为在蒙昧期的高级阶段，"在社会组织方面，由血缘原始群进步到由氏族组织的原始部落，从而就有了主要管理机关的萌芽。" 以此一致，就有了相应的"管理法规"，以及在社会生活中沉淀下来的习惯--马克思称之为习惯法。当我们打开汉莫拉比法典，我们仍然可以看到复仇的精神。马克思说："法规最初的目的，与其说是惩罚犯罪者，不如说是限制和减弱受害一方所实行的报复。" 从蒙昧期和野蛮期的继承法，可以说是原始法的又一表现形式。马克思就曾对原始继承法做了区分：第一种主要的继承法是随着氏族的建立而建立的。

凡此种种，我们都可以看出，法律作为一种社会现象，在原始社会时期，就已经存在。只是法律表现形式与现代意义上的法律不相同，但是法律作为调整社会关系，维持社会秩序的手段，在原始社会时期，起的作用是非常大的。

3 解放、保护和发展生产力是法的本质

邓小平同志指出："社会主义的本质是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。"邓小平同志对社会主义的本质的科学论断，为我们探讨社会主义的法的本质提供了新的思维和理论勇气，引导我们把解放和发展生产力提到社会主义法的本质的高度来认识。" 为此，我国一些学者也提出，社会主义法的本质是解放和发展生产力。刘少荣在《社会主义法的本质是解放和发展生产力》中就持此观点。

持这一观点的人认为,马克思所说的："你们按自己对于自由、文化、法律等资产阶级的观念来衡量资产阶级所有制的废除，那就请你们不要同我们争论了。你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。" 既表明了法的阶级本质，指出了决定法的内容的客观基础--统治阶级的物质生活条件，进而又指出了法是不同于其它上层建筑现象的，是被奉为法律的统治阶级的意志，并且指出，离开了当时的物质生活条件，法的本质就成了无内容的空洞的形式。因而法的本质归根结底决定于物质生活条件。物质生活条件包括地理环境、人口和生产方式。生产力是生产方式中最活跃最革命的因素，法的本质归根结底受制于社会生产力。基于这样的一个推理，把法的本质推演为由生产力来决定的，从生产力角度来认识法的本质。与此相对应，我国社会主义法的本质就受制于社会主义社会生产方式，由社会生产力所决定。特别是，在我国剥削阶级作为阶级已经被消灭的情况下，再把我国的法的本质定位于阶级意志论或统治阶级论已经不合时宜。因此，社会主义法的本质是解放和发展生产力。

这样的观点，有其合理的成分。社会主义本质是决定社会主义社会整个面貌的基础和核心。经济基础创造上层建筑为自己服务，决定着上层建筑的性质，当然也决定着社会主义法的性质。到社会主义本质中去找社会主义法的本质是对的，但必须对社会主义本质有正确理解。邓小平讲社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。"这是一个完整的科学论断，不能把它分割开来。它体现了生产力和生产关系的统一，社会主义建设的根本任务和目标的统一。这也正是马克思恩格斯所说的社会主义物质生活条件所包含的完整内容。没有离开生产力的生产关系，也没有离开生产关系的生产力。因为离开经济建设这个中心，不发展生产力，就不能脱离贫穷，建不成社会主义；离开共同富裕这个目标，导致两极分化，也不能建成社会主义。没有了社会主义，何谈社会主义本质？因而也就没有了法的社会主义本质。而且一个事物不可能有几个本质。社会主义的本质有一个，法的本质也是一个。但是问题是，如果把法的本质界定解放、保护和发展生产力"，各国都在发展生产力，这样岂不是一切不同类型的法，都有了一个共同的本质？如果把社会生产力直接与法的的本质相联系。就必然会把法的先进性与社会生产力的发达与否相联系，因而会得出这样的结论：生产力发达的资本主义国家的法，其性质也最先进。这是不符合法的历史性本质的。