第7章  商检、索赔、不可抗力和仲裁

             第1节   商品检验

   进出口商品检验，就是对商品的品质和重量(数量)、包装等进行检验和鉴定，以确定其是否符合买卖合同中的有关规定。

   一、检验的时间和地点

   按照国际惯例，国际货物买卖过程中，一般都允许买方在接受货物以前，有权检验货物。至于检验的时间和地点，根据国际上的习惯做法和我国外贸实践，一般有以下三种：

   (一)离岸品质、离岸重量(数量)

即买卖合同规定货物在装运港(地)装载前，由卖方委托出口地的商检机构(通常是双方同意的机构)对商品的品质和重量(数量)进行检验，出具检验证书，作为最后依据。

   (二)到岸品质、到岸重量(数量)

即买卖双方约定，商品的品质和重量(数量)应在目的港(地)卸货后进行检验，以目的港(地)商检机构签发的检验证书作为决定商品品质和重量(数量)的最后依据。

   (三)装运港检验、目的港复验

   即卖方可在装运时，凭装运地商检机构验货后出具的检验证书，作为向银行议讨货款的单据之一，货到目的港后，买方对货物进行复验，如发现货物的品质、重量(数量)与合同规定不符，可向卖方提出异议并索赔。这种做法较为公平合理，符合国际贸易习惯，亦是我国进出口业务中常用的方法。   

   二、商检机构与商检证明  

   (一)商检机构。   

   商检机构是指接受委托进行商品检验与公证鉴定工作的专门机构。在国际上商品检验机构，有官方的也有私人的，或同业公会经营的。我国的商检机构是中国出入境检验检疫局及其在全国各地的分支机构。我国商检机构的任务主要有以下三方面：   

   (1)法定检验

   (2)监督管理。

   (3)公证鉴定

   (二)商品检验证明

   商检机构依据有关规定对进出口商品进行检验或鉴定后应出具的检验证明文件，我国商检局对进出口商品出具的检验证明文件一律称为“检验证书”。

   商检证书的作用主要有三方面：

    ①作为证明交货的品质、重(数)量、包装以及卫生条件等是否符合合同规定的依据；

   ②作为议付货款的重要单据之一；

   ③买卖双方用以索赔或理赔的依据。

   三、检验标准和方法

   商品检验标准，通常有生产国标准、进口国标准、国际通用标准及买卖双方协议标准等。

   四、合同中的商检条款

           第2节   索赔与理赔

   在国际货物买卖业务中，索赔包括三种情况，即货物买卖索赔、运输索赔和保险索赔。本节介绍的是货物买卖索赔。

   一、争议与索(理)赔的概念   

   争议(disputes)也称异议，是指交易的一方认为对方未能部分或全部履行合同规定的责任与义务而引起的纠纷。

   在国际贸易中产生争议的原因很多，大致可归纳为下列三种情况：

   (1)卖方违约。

   (2)买方违约。

   (3)买卖双方均负有违约责任。

   索赔(Claim)是指遭受损害的一方在争议发生后，向违约方提出赔偿的要求。而理赔(Claim Settlement)是指违约方对受害方所提出的赔偿要求的受理和处理。

    二、不同法律对违约行为的解释

   违约(Breach of Contract)，是指买卖双方之中，任何一方违反合同义务的行为。违约的情况不同，其所引起的法律后果和承担的责任也不相同。

   (一)英国法的规定

   英国法按合同条款划分，把违约分为违反要件(Condition)和违反担保(Warranty)两类。

一般说，违反“要件”，对方有权解除合同，并有权提出损害赔偿；违

反“担保”，则对方只能要求损害赔偿，不能解除合同。

   (二)《联合国国际货物销售合同公约》的规定

   1980年《联合国国际货物销售合同公约》把违约区分为根本性违约(Fundamental Breach)和非根本性违约(Non—fundamental Breach)两类。

造成根本性违约，受损害方不仅可以要求赔偿损失，而且可以宣布解除合同。相反，如果违约情况并未达到根本性违约的程度，则受害方只能要求赔偿损失，不能宣布解除合同。

   (三)我国《涉外经济合同法》规定

   我国《涉外经济合同法》第29条规定：“另一方违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益”，“……当事人一方有权通知另一方解除合同。”第34条又规定：“合同的变更、解除或者终止，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”

   三、合同中的索赔条款

   进出口合同中的索赔条款有两种规定方式，一种是异议和索赔条款(Discrepancy and Claim Clause)；另一种则是罚金(Penalty)条款。

   (一)异议与索赔条款

   异议和索赔条款的主要内容，除了明确规定买卖双方在履约过程中，如一方违反合同时，另一方有权提出索赔外，还应订明索赔的依据、索赔的期限、赔偿损失的办法和金额等。

   异议索赔条款主要适用于交货品质数量等方面的违约行为，这类赔偿的金额不是预先决定，而是根据货损、货差的实际情况确定的。

   (二)罚金条款

   规定当一方未能履行合同义务时，应向对方支付一定数额的约定金额，以补偿对方的损失。罚金亦称“违约金”。

   罚金条款一般适用于卖方延期交货，或者买方迟延开立信用证或延期接货等场合下。

   由于不同国家的法律对于罚金条款的规定不同，因此在我国出口合同中，除少数特殊情况外，一般不应订罚金条款。

   四、索赔和理赔应注意的问题

(1)根据公平合理、实事求是的原则，查明对方是否违约并使得我方遭受损失。 

(2)索赔要求必须在合同规定的限期内提出。

  (3)正确确定索赔项目和金额，备齐有关单证。

   在对方向我索赔，我方理赔时，则应注意以下问题：

   (1)认真研究对方所提的索赔是否属实。

   (2)仔细审核对方所提出的索赔单证和有关文件。

   (3)如果我方确实应负赔偿责任时，应认真研究，提出赔偿办法或赔偿金额，与对方协商确定。

          第3节   不可抗力

   一、不可抗力的含义

   不可抗力(Porce Majeure)又称人力不可抗拒。是指在货物买卖合同签订后，不是由于任何一方当事人的故意、过失或疏忽，而是由于发生了当事人在订立合同时所不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件，以致不能履行合同或不能完全履行合同，遭受事故的一方即可根据合同或法律的规定免除其违约责任。如因此不能按合同约定的期限履行合同，在事件的后果影响持续的期间内，免除其延迟履行的责任。因此，合同中的不可抗力条款又称免责条款。

   不可抗力的事故范围较广，通常可分为两种情况：一种是由于 “自然力量”引起的，如“水灾、火灾、冰灾、暴风雨、大雪、地震等；另一种是由于“社会力量”引起的，如战争、罢工、政府禁令等。

   构成不可抗力的条件主要包括以下几点：

   (1)意外事故必须发生在合同签订以后；

   (2)不是因为合同当事人双方自身的过失或疏忽而导致；

   (3)意外事故是当事人双方所不能控制的，无能为力的。

    二、不可抗力的法律后果

   发生了不可抗力事故后，遭受事故的一方可以免除违约赔偿责任。至于合同是否需要继续履行，则可能有两种情况：即延期履行合同或解除合同。这要根据不可抗力事故对履行合同的影响程度而定。

   不可抗力条款是一种免责条款，其作用是在签订合同后，遭受不可抗力事故的一方可援引不可抗力条款，解除合同或延迟履行合同，而另一方无权要求其履行合同或赔偿损失。

   三、合同中的不可抗力条款

   为了避免买卖双方对不可抗力事故的解释上出现分歧，也为了便于对不可抗力事故的处理，应在合同的不可抗力条款中，具体明确地规定对不可抗力事故的处理原则和办法，事故发生后通知对方的期限，通知方式和出具事故证明的机构，以及不可抗力的事故范围等内容。

   在我国进出口合同中的不可抗力条款，基本上有以下三种规定方法：

   (一)概括式

   即在合同条款中不具体订明哪些意外事故是不可抗力事故，

只做概括的规定。

   (二)列举式

   即在合同条款中明确规定出哪些意外事故是不可抗力事故，

凡合同中没有列到的，均不能作为不可抗力事故处理。

    (三)综合式

   即将概括和列举两种方式结合使用。

   以上三种规定方法，由于综合式既明确具体，又有一定灵活

 性，比较科学实用。

         第4节   仲裁

    一、仲裁的含义及特点

   仲裁(Arbitration)又称公断。它是指交易双方达成书面协议，自愿将他们之间的纠纷提交给一个双方同意的第三者来进行裁判，这个第三者的裁决对双方均有约束力。   

   仲裁的特点；

   1、仲裁必须要经双方当事人同意，而且要有书面证明即仲裁协议

2、仲裁机构、仲裁员则是由买卖双方当事人选定的；

3、仲裁的裁决往往是终局性的，不得上诉。

   二、仲裁协议的形式和效力

   仲裁协议是双方当事人自愿将争议交付仲裁机构解决争议的书面表示，是申请仲裁的必备材料。

仲裁协议有两种形式：一种是由双方当事人在争议发生之前订立的，这种协议一般都已包含在合同内，作为合同的一项条款，即我们所说的仲裁条款(Arbitration Clause)；另一种是由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁的协议(Submission)。这两种仲裁协议的形式虽然不同，其法律作用与效力是相同的。

   根据多数国家有关仲裁法律的规定，仲裁协议的作用，主要表现在三个方面：

   (1)约束双方当事人只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉；

   (2)使仲裁机构取得对争议案件的管辖权；

   (3)排除了法院对有关案件的管辖权，如果一方违背仲裁协议，自行向法院起诉，另一方可根据仲裁协议要求法院不予受理，并将争议案件退交仲裁庭裁断。

  三、合同牛仲裁条款的主要内容

   在进出口贸易合同中，仲裁条款的内容主要包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决的效力和仲裁费用的负担等。

   (一)仲裁地点的规定

   我国进出口贸易合同中的仲裁地点，应力争规定在中国仲裁，如果争取有困难，也可酌情规定在被告国或者在双方同意的第三国仲裁。

   (二)仲裁机构的选定

   仲裁机构有两种情况：一种是临时仲裁机构，它是专门为审理指定的争议

案件而由双方当事人指定的仲裁员组成，案件处理完毕后即自动解散；另一种是常设仲裁机构。如果买卖双方同意在中国仲裁，在仲裁协议中应订明由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

   (三)仲裁程序的适用

   在仲裁条款中，应订明采用哪个国家(地区)和哪个仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。

   (四)仲裁裁决的效力   

    为了明确仲裁裁决的效力，承认与执行裁决，签订仲裁条款时应规定：仲裁裁决是终局性的，对双方都有约束力。

   (五)仲裁费用的负担

   一般规定由败诉方承担，也有规定由仲裁庭酌情决定的。

   四、仲裁裁决的承认与执行

   仲裁裁决的承认与执行涉及到一个国家的仲裁机构所作出的裁决要由另一个国家的当事人去执行的问题。

   1958年6月10日联合国在纽约签订了《承认与执行外国仲裁裁决公约》简称《1958年纽约公约》。该公约是当前国际上关于执行外国仲裁裁决的最主要的公约。

我国在批准参加《纽约公约》时，声明作了两点保留：

    (1)中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内所作出仲裁裁决适用该公约。

   (2)中华人民共和国只对根据中华人民共和国法律认定为属于契约性和非契约性商务法律关系所引起的争议适用该公约。

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