诉讼实施权配置的基本范畴研究
Basic Categories of Allocation of the Right to Sue or be Sued 黄忠顺; 1:清华大学法学院 摘要(Abstract)：

诉讼实施权配置现象无法完全通过民事权利配置理论得以阐释,亟需从程序法的角度探析诉讼实施权非常态配置的基本原理。诉讼实施权配置的实质内涵在于保障权利主体积极自由、义务主体与不特定主体消极自由以及提高司法资源运用效益。诉讼实施权配置理论的运用有助于实体法与程序法相结合、个别诉讼与集体诉讼相协作、私益诉讼与公益诉讼相融合、正当程序保障与纠纷解决效率相兼顾。诉讼实施权配置存在实体法定赋权、实体意定赋权、程序法定赋权、程序意定赋权等四种模式。诉讼实施权非常态配置与传统民事诉讼制度之间的协调机制应当成为诉讼实施权配置理论构建不可或缺的内容。

关键词(KeyWords)： 诉讼实施权;;形式当事人;;实质当事人;;诉讼担当;;当事人适格

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社会科学基金青年项目(14CFX028);;中国博士后科学基金第58批面上一等资助项目(2015M580074)的阶段性研究成果

作者(Author): 黄忠顺;

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参考文献(References)： [1][德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版。[2]杨昌宇:《自由:法治的核心价值》,法律出版社2006年版。[3]严元:“论权利冲突及其配置”,载《兰州大学学报(社会科学版)》1999年第1期。[4]李琦:“论法律上的防卫权——人权角度的观察”,载《中国社会科学》2002年第1期。[5]陈晓艳:“诉权配置与主体拓展——以反不正当竞争诉讼为视角”,载《法律适用》2010年第4期。[6][英]戴维·M·沃克编:《牛津法律大辞典》,邓正来等译,光明日报出版社1988年版。[7]侯佳儒:“民法是什么?——学说的考察与反思”,载《中国政法大学学报》2014年第2期。[8]杜承铭:“论作为法学范畴的自由”,载《法商研究》2000年第1期。[9]王成:“侵权法的基本范畴”,载《法学家》2009年第4期。[10][英]以赛亚·伯林:《两种自由概念》,载[英]以赛亚·伯林:《论自由》,胡传胜译,译林出版社2011年版。[11]施正文:“我国建立纳税人诉讼的几个问题”,载《中国法学》2006年第5期。[12]张富强:“论税权二元结构及其价值逻辑”,载《法学家》2011年第2期。[13]单飞跃、王霞:“纳税人税权研究”,载《中国法学》2004年第4期。[14]张卫平:“对民事诉讼法学贫困化的思索”,载《清华法学》2014年第2期。[15]刘凯湘:“论民法的性质与理念”,载《法学论坛》2000年第1期。[16]张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版。[17]徐昕:“反思程序与实体的关系”,载陈桂明主编:《民事诉讼法学专论》(2008年卷),厦门大学出版社2009年版。[18][日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版。[19]黄忠顺:“诉讼实施权配置论——以群体性诉讼中的当事人适格问题为中心”,载《东方法学》2014年第6期。[20]胡建淼、邢益精:“公共利益概念透析”,载《法学》2004年第10期。[21]张卫平:“民事公益诉讼原则的制度化及实施研究”,载《清华法学》2013年第4期。[22][德]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2009年版。[23]韩大元:“宪法文本中‘公共利益’的规范分析”,载《法学论坛》2005年第1期。[24]黄忠顺:“法定诉讼担当的基本范畴研究”,载《法治研究》2012年第2期。(1)柴春元:“民法首先是权利配置法”,载2003年1月29日《检察日报》。(1)参见李青:“票据权利的司法救济”,吉林大学2012年博士学位论文,第14页。(2)所谓的“积极自由”是指个人参与、从事某些活动的自由,它是自己的自主独立行为,而且这种自由体现了个人要成为自己主人的良好愿望,其本质是控制、驾驭,持积极自由的人对生活持进攻性的、进取性的、干预性的态度。参见杨昌宇:《自由:法治的核心价值》,法律出版社2006年版,第45页。(1)消极自由是指一个人或一群人在不受他人干涉和强迫的情况下能够自发活动的状态,具体包括以下几方面内容:(1)不受他人的干预或强制,即个人不受他人控制而独立地做出选择和活动,不受干预的范围越大,给主体留下的活动空间越大,主体就越自由;(2)只能因自由本身而限制自由,因为每个人行使自由时总是与其他人的自由相冲突,如果不对自由进行限制,所有人都可以无限制地干预别人,从而导致社会混乱,使人们最低限度的要求无法得以满足,或者导致弱者的自由被强者压制或剥夺,因而,为了自由本身,必须用法律限定自由的范围;(3)必须保留最低限度的自由,即对自由的限制不能漫无边际,而应当给个人保留意定的绝对的不受侵犯的自由领域,因为如果过分侵犯自由的范围,个人就会感到他是生活在一个过分狭窄的范围,不能发展他的最基本的自然能力,而这种能力是个人追求其理想的必需条件。因而,消极自由所涉及的是“控制范围”问题,不是指自由者到底能够做什么事情的能力,而只是给人们一个自由的选择空间。参见陈福胜:《法治:自由与秩序的动态平衡》,法律出版社2006年版,第66-70页。(1)参见李轩:“反思与重构:民事诉讼第一审普通程序研究”,中国政法大学2011年博士学位论文,第43-44页。(2)参见原大峰、崔广华:“我国民事错诉责任制度建构浅析”,载《人民法院报》2009年10月13日;吕中行、谢俊英:“民事错诉的产生原因及规制对策”,载《云南行政学院学报》2011年第6期;张芹:“公益诉讼中的原告适格问题研究---以国外的公益诉讼制度为参照”,青岛大学2008年硕士学位论文,第13-14页。对于被告不适格的处理,我国司法实践中存在着两种不同的做法:一种观点认为,被告的诉讼地位因其已被原告在诉状中列为被告而当无意义,被告不是实体法律关系中的义务承担者为实体问题,故法院应判决驳回原告的诉讼请求(参见黄承军:“被告不适格的处理”,载《人民法院报》2006年4月12日);另一种观点认为,如果被告不适格,法院可以向原告进行阐明,若原告不将不适格的被告更换为适格的被告,则法院也应当裁定不予受理(刘学在:“交通事故损害赔偿所涉疑难诉讼问题初探”,载《法学评论》2006年第6期)。实际上,第一种观点将诉讼实施权视为权利保护要件,而第二种观点则将其作为诉讼要件。在传统大陆法系国家和地区,通常存在着不同的主张,但通说将诉讼实施权作为诉讼要件,并认为缺乏诉讼实施权的后果应当是法院作出驳回诉的诉讼判决。鉴于我国不存在诉讼判决制度,因而,法院对缺乏诉讼实施权的案件宜裁定驳回起诉。(1)参见张斌:“现代立法中的利益衡量---以个体主义方法论为研究视角”,吉林大学2005年博士学位论文,第15页。(2)同上注,第20-21页。(3)这实际上遵循了所谓的权利分配的事后效率政策---把权利分配给会承受更大损失的一方当事人,即实体权利义务归属主体通常与诉讼结果存在直接的利害关系,但在第三人对诉讼结果的利害关系超越实体权利义务归属主体的情形下,诉讼实施权存在作出非常态配置之必要,如代位权诉讼。参见王焜:“权利外观责任”,西南政法大学2008年博士学位论文,第43页。(4)这实际上彰显了所谓的权利分配的事前效率政策---不分配权利给能够阻止冲突发生的一方当事人,即纠纷当事人可以而且已经通过非诉讼纠纷解决方式消除冲突的,不再存在赋予其诉讼实施权之必要。参见王焜:“权利外观责任”,西南政法大学2008年博士学位论文,第43页。(1)我国台湾地区学者在考察德国诉讼实施权配置理论的基础上提出诉讼实施权具有下列三大机能:第一种机能系权利义务主体保护机能,亦即确保实体上权利义务主体就其程序处分自由得免受非意愿介入之机能;第二种机能系赋予权限之机能,亦即在第三人与权利义务关系主体间具有一定特殊结构之法律关系前提下,第三人得基于权限之赋予而以自己名义进行诉讼;第三种机能系权限保障之机能,亦即保障第三人于他人权利上之正当管理利益,使诉讼担当人于程序上之权限不受实体权利义务主体之限制或藉由再另行起诉而受到任意限制或剥夺。沈冠伶:“诈害债权撤销诉讼之原告与法定诉讼担当”,载《月旦法学教室》2011年第9期。(2)相关争议,请参见张文显:“‘权利本位’之语义和意义分析---兼论社会主义法是新型的权利本位法”,载《中国法学》1990年第4期;张恒山:“论法以义务为重心---兼评‘权利本位说’”,载《中国法学》1990年第5期;童之伟:“权利本位说再评议“,载《中国法学》2000年第6期;刘旺洪:“权利本位的理论逻辑---与童之伟教授商榷”,载《中国法学》2001年第2期。(3)“由于受主观与客观的种种条件的限制,在任何国家里,法律的制定都需要有一个过程。而且由于各种因素的影响与制约,立法者是否愿意运用法律手段去确认与规范人的“应有权利”以及这种权利能否得到合理的与充分的保障,也是不确定的。”参见李步云:“论人权的三种存在形态”,载《法学研究》1991年第4期。(1)我国台湾地区“民事诉讼法”第401条第2项规定,对于为他人而为原告或被告者之确定判决,对于该他人亦有效力。但结合该法第67条之1第1项目有关“诉讼之结果,于第三人有法律上利害关系者,法院得于第一审或第二审言词辩论终结前相当时期,将诉讼事件及进行程度以书面通知该第三人”以及第507条之1有关“有法律上利害关系之第三人,非因可归责于己之事由而未参加诉讼,致不能提出足以影响判決结果之攻击或防御方法者,得以两造为共同被告对于确定终局判决提起撤销之诉,请求撤销对其不利部分之判决。但应循其他法定程序请求救济者,不在此限”的规定,我国台湾地区“立法者”试图通过诉讼参加制度向被担当人提供最低限度的正当程序保障,并将判决效力向被担当人扩张,但允许非因可归责于己之事由而未参加诉讼的被担当人提起第三人撤销之诉。参见许士宦:“第三人诉讼参与与判决效主观范围(上)---以民事诉讼上第三人之程序权保障为中心”,载《月旦法学杂志》2010年第3期。(1)民事诉讼法学者对诉讼担当与诉讼信托之间的关系存在两种观点,一种观点认为诉讼担当与诉讼信托之间并无区别,并将诉讼信托分为法定诉讼信托与任意诉讼信托,分别等同于法定诉讼担当与任意诉讼担当。参见邱联恭讲述、许士宦整理:《口述民事诉讼法讲义(一)》,2006年笔记版,作者自刊,第284、295页;邵明:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社2007年版,第159页;翁晓斌:“论既判力及执行力向第三人的扩张”,载《浙江社会科学》2003年第3期。另一种观点主张对诉讼信托与诉讼担当作出本文所阐述的区分。参见[日]新堂幸司著、林剑锋译:《新民事诉讼法》,法律出版社2008年版,第211页;王甲乙等:《当事人适格之扩张与界限》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(六)》,三民书局1997年版,第49页;张遒良:“民事诉讼当事人适格问题之研究”,载《民事诉讼法论文选辑》(上),五南图书出版公司1984年版,第260-261页;汤维建、刘静:“为谁诉讼何以信托”,载《现代法学》2007年第1期。(1)诚然,在传统民事诉讼法理论上,适格当事人提起“诉讼法上的形成之诉”(如再审之诉中的请求撤销原判决阶段、第三人异议之诉、债务人异议之诉、第三人撤销之诉、撤销仲裁裁决之诉等)的正当性基础被学者普遍界定为“诉讼法上的形成权”,与实体法上的形成权、支配权、请求权不同,所谓的“诉讼法的形成权”并非实体权利。因而,在某种意义上,诉讼法上的形成之诉中的诉讼实施权配置并不以实体权利配置作为基础。但是,也有研究结果表明,诉讼法上的形成权完全是为了理论构建的需要而提出的概念,其本质上是作为诉讼法上权利的异议权(程序形成权),而且诉讼法上的形成之诉并不能因单独的诉讼法上的异议权就提出主张,而需要有实体法上权利义务关系争议作为支撑。因而,有学者认为所谓诉讼法上的形成之诉并非独立之诉,也有学者主张仅保留形成之诉的实体法上的形成之诉的内涵,而将所谓的“诉讼法上的形成之诉”归纳为“次生之诉”。参见江伟、邵明、陈刚:《民事诉权研究》,法律出版社2002年版,第151-158页;陈桂明、李仕春:“形成之诉独立存在吗?---对诉讼类型传统理论的质疑”,载《法学家》2007年第4期;崔玲玲:“诉的类型研究”,西南政法大学2012年博士学位论文,第55-78页。由此可见,即使是所谓的“诉讼法上的形成之诉”,也以实体法上的利害关系作为诉讼实施权配置的基础,如第三人撤销之诉的适格原告的首要条件就是其民事权益遭受损害。(1)诉讼担当的结果是第三人成为诉讼实施权的拥有主体,而诉讼代理的结果是第三人成为诉讼实施权的行使主体,不管是第三人充当诉讼实施权拥有主体抑或行使主体,实质当事人均可以不亲自参加诉讼活动。