错误汇款的占有归属及其定性
Possession of the Wrongly Remitted Deposit and its Criminal Significance 袁国何; 1:北京大学法学院 摘要(Abstract)：

一定的物理管控是存款的占有之必要要件,作为人与人之间权利义务关系,债无所谓占有,银行是存款的占有人,其同意构成规范上存款名义人实现债权的必要前提。错误汇款被撤销或变更前,不能否定存款名义人对银行之债权,银行对债权实现的审核不包括存款的来源,故债权可自由行使。侵占罪与转移占有类财物罪的根本差异在于先前的占有转移是否合法,侵占罪的行为对象与保护客体可以适当分离而将财产性利益纳入保护客体之中,"代为保管的他人财物"是指欠缺实体物权获得根据而负返还义务的他人财物。错误汇款案件,无论取现还是转账,都属于具备债权但欠缺终极性的物权获得根据的行为,其以合法转移银行占有的现金的方式非法侵犯了汇款人的财产性利益,构成侵占罪。

关键词(KeyWords)： 错误汇款;;存款的占有;;银行占有;;占有转移;;侵占罪

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家留学基金委“国家建设高水平大学公派研究生”项目;;北京大学靖江法律教育国际化发展基金资助

作者(Author): 袁国何;

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参考文献(References)： 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Karlsruhe,Justiz 1978,173),在该判决中卡尔斯鲁厄高等法院以联邦普通法院判决(BGH,MDR 1975,22 bei Dallinger)为基础将错误记账的情况与错误转账的情况相区分。Vgl.BGHSt 46,196,200.(1)Vgl.BGHSt 46,196,201;BGHZ 6,121,124.(2)针对民法上货币的占有即所有之理论,好美清光、道垣内弘人等部分日本学者认为,该理论可以适用的情形应仅限于着眼于金钱的价值而被流通的场合,参见[日]佐伯仁志、道垣内弘人:《刑法与民法的对话》,于改之、张小宁译,北京大学出版社2012年版,第5页。我国学者对此的讨论,可参见其木提:“货币所有权归属及其流转规则---对‘占有即所有’原则的质疑”,载《法学》2009年第11期。不过,这种观点并不能为错误汇款的所有权(物权)属性界定提供助益,因为,在错误汇款的情形中,存款正好是金钱价值被用于流通的场合。(3)参见(2012)粤高法民一申字1906号民事裁定书。(4)在存在占有辅助人的情形中,民法尚可以通过类推代理而肯定主人(占有人)通过占有辅助人而实现的对物管控,在此,可以通过将占有辅助人视为主人延长的手或工具而肯定占有的事实性所要求的现实管控。关于此等情形下,民法上主人的占有意思的问题,可参见常鹏翱:“占有行为的规范分析”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2014年第2期。(1)“《民法典》未使用‘持有’(Gewahrsam)这个概念,但它对区分盗窃与侵占有意义(《德国刑法典》第242条所规定之取走,表示废除他人之持有并创设新持有;参见RGSt,第48卷,58页)。”[德]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》(上),张双根译,法律出版社2004年版,第114页。Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,10.Aufl.,1967,S.326.(2)Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,10.Aufl.,1967,S.327.(1)需要说明的是,此种规范理解之下,现金的占有之认定依赖于存款债权归属的界定,在此意义上,似应首先讨论存款债权归属。本文之所以先探讨现金占有而后讨论债权归属问题,是因为财产犯罪检讨遵循如下顺序:是否打破原占有-占有打破是否存在合法理由。(2)Vgl.BGHSt 46,196,201;陈洪兵:“滥用银行卡的刑事责任”,载《法治研究》2013年第5期;黑静洁:“取走错误汇款行为的刑法认定”,载《江苏警官学院学报》2011年第6期。(3)参见刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第40页。关于刑法上的占有与民法上的占有之区别,参见车浩:“占有概念的二重性:事实与规范”,载《中外法学》2014年第5期。(4)将银行视为储户现金的保险箱的观点,可参见黎宏:“论存款的占有”,载《人民检察》2008年第15期。(5)对存在占有辅助人情形中主人是否占有原物的剖析,可参见马寅翔:“占有概念的规范本质及其展开”,载《中外法学》2015年第3期。当然,此种分析是以规范的占有概念为基础的。不过,存放人持有钥匙这一点仍然可以构成占有本身的事实性的体控要素,规范要素完全可以被理解为不过是对此的补强。持有备用钥匙的保管人擅自打开保险柜而将被保险物据为己有,则完全排除了存放人对保管物的体控,必然要被视为违反规范地打破他人的占有。(1)Vgl.Welzel,Das deutsche Strafrecht,10.Aufl.,1967,S.326-327.(2)车浩:“盗窃罪中的被害人同意”,载《法学研究》2012年第2期。新近,论者将占有的规范性功能区分为以社会一般观念为内容的用于判断事实控制力有无的规范性视角和以法或道德秩序为内容的用以评价事实控制关系的重要性的规范性基准。尽管论者认为此前的评价“比较粗糙”,但是,仍然强调不为零的事实控制力对于占有维持的必要性,也就是说,规范要素再强也必须附着于一定的事实控制力而发挥作用,尽管这种事实控制力可以减小到足够小,但绝对不可欠缺。参见车浩:“占有概念的二重性:事实与规范”,载《中外法学》2014年第5期。(1)参见[日]青木阳介:“预金による占有について---考察”,载《上智法学论集》第55卷3·4号(2012年),第71页,转引自陈洪兵:“滥用银行卡的刑事责任”,载《法治研究》2013年第5期。(2)“就银行的信用创造职能来看,实际上回答的是银行怎样创造货币,因为各国货币发行部门制造的硬币和纸币在货币供给中只占一个相当小的部分。”[美]斯蒂格利茨:《经济学》(下),姚开建等译,中国人民大学出版社1997年版,第206页。(3)关于民法上占有的权利与事实属性,请参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论占有》,朱虎、刘智慧译,法律出版社2007年版,第7页以下。(1)因法律行为错误而致的意思与表示不一致,请参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,页279以下;崔建远:《民法总论》,清华大学出版社2013年版,第171页以下;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年版,第168页以下。(2)严格而言,债权让与中让与人的意思表示只是构成要约,债权让与成立于受让人对让与的承诺之时。但是,在存款账户的情形下,账户开立者在开通接收转账功能时,就意味着对进入该账户的所有转账均予以承诺。因此,实际收款人得于存款转入账户时依转账人的意思而享有债权。(1)参见(2009)沪一中民五(商)终字第24号民事判决书。类似的裁判理由,可参见(2009)沪一中民五(商)终字第8号民事判决书;(2013)浙湖执异终字第2号民事判决书,网址:http://hzzy.zjcourt.cn:88/art/2013/5/24/art_4301_74351.html;(2013)甬海民初字第1288号民事判决书,网址:http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/zj/zjsnbszjrmfy/nbshsqrmfy/ms/201404/t20140423_854238.htm;(2014)乌中民一终字第215号民事判决书,网址:http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/xj/xjwwezzqwlmqszjrmfy/ms/201404/t20140402_694275.htm。最后访问日期:2014-06-14。(2)BGHSt 46,196,198.(3)围绕存款名义人有无说明义务,德国联邦法院详尽探讨了存款名义人是否具备德国刑法典第13条要求的作为义务和合同约定的作为义务,最终否定了存款名义人在支取错误汇款时的不作为诈骗罪。Vgl.BGHSt 46,196,202ff.(1)以我国刑法为例,同为非暴力方式侵犯他人财物的犯罪,盗窃罪、诈骗罪与抢夺罪的第一量刑幅度为3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,法定最高刑均为无期徒刑并处罚金或者没收财产;侵占罪的第一量刑幅度则是2年以下有期徒刑、拘役或者罚金,法定最高刑为5年有期徒刑并处罚金。(1)关于变例保管中寄存人与保管人的权利义务关系,参见[德]迪特尔·梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,第366-367页;杜景林、卢谌:《德国民法典评注:总则·债法·物权》,法律出版社2011年版,第410页。(1)认为存款人必须向银行证明其有合法的权源以取得债权方能提取现金的观点,违背逻辑与经验。首先,在法律逻辑上,银行与存款名义人之间存在着存款合同关系,根据存款合同和商业银行相关法律法规,银行承担着无条件按照存折或银行卡记载的权利人之请求给付相应钱款的义务,至于这笔款项在原初意义上归属于何人并不重要,重要的是其在形式上被归于何人名下;其次,如果赋予银行审查存款原权利人的义务,一方面会大大迟缓交易,提高交易成本,另一方面也有侵犯储户隐私之虞。质言之,对于银行而言,其对于提取存款的申请只具有形式审查的义务,而不需要进行实质权利判定,即只需要确认或推定取款人与债权记载的存款名义人一致即可。(2)需要说明的是,何鹏案判决书确认的事实与何鹏所称事实不一致。何鹏本人声称,其在取款前发现原本余额为10元的银行卡中1后面莫名其妙多出了很多个0,因而可以被认定为错误汇款案件;但该案判决文书并没有确认这一点,而是认定何鹏取款时卡内余额显示为10元,如此则应当同许霆案一样被定性为机器故障类案件。本文是假设何鹏案是银行卡余额莫名多出很多个0的意义上使用该案的。