不强迫自证其罪条款之实质解释论纲
The Outline of Substantial Interpretation on the Privilege Against Self-incrimination 孙远; 1:中国青年政治学院法学院 摘要(Abstract)：

2012年刑事诉讼法新增不强迫自证其罪条款,禁止以各种强制方法课以被告人主动提供针对自己的归罪信息之义务,该条款与禁止刑讯逼供等不正当讯问方法的规定具有不同规范内涵。根据不强迫自证其罪条款,一切以直接或间接手段课以被告人主动配合义务的取证行为将被宣告违法,所获得的证据应根据刑诉法第54条分别适用不同的排除标准。不强迫自证其罪条款的规范效力并不仅限于刑事诉讼本身,如果行政机关在行政执法过程中的取证行为违反不强迫自证其罪条款的实质要求,则该证据在刑事诉讼中的准入资格将可能受到限制。

关键词(KeyWords)： 不强迫自证其罪;;主动基准;;直接强制;;间接强制

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学研究青年基金项目“刑事诉讼法解释论研究”(13YJC820072)的成果之一

作者(Author): 孙远;

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参考文献(References)： [1]黄太云:“刑事诉讼法修改释义”,载《人民检察》2012年第8期。[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室:《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2012年版。[3][德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版。[4]林钰雄:《最高法院刑事裁判评释》,元照出版有限公司2013年版。[5][英]H.L.A.哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版。[6]王士帆:《不自证己罪原则》,冠顺印刷事业有限公司2007年版。[7]陈学权:“比较法视野下我国不被强迫自证其罪之解释”,载《比较法研究》2013年第5期。[8]樊崇义:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社2001年版。[9]万毅:“论‘不强迫自证其罪’条款的解释与适用”,载《法学论坛》2012年第3期。[10]林钰雄:《强制处分与刑事证据》,北京大学出版社2010年版。[11]杜磊:“行政证据与刑事证据衔接规范研究——基于刑事诉讼法第52条第2款的分析”,载《证据科学》2012年第6期。[12]陈学权:“论不被强迫自证其罪的保护客体”,载《政法论坛》2013年第5期。[13]孙远:“刑事证据能力的法定与裁量”,载《中国法学》2005年第5期。[14]林钰雄:《刑事诉讼法》(上册),元照出版有限公司2013年版。[15]宋英辉主编:《刑事诉讼法学研究述评》,北京师范大学出版社2009年版。[16][日]田口守一:《刑事诉讼法》,张凌、于秀峰译,中国政法大学出版社2010年版。[17]林钰雄:《干预处分与刑事证据》,北京大学出版社2010年版。[18][美]约翰·W·斯特龙:《麦考密克论证据》,汤维建等译,中国政法大学出版社2004年版。[19]孙远:“论‘补正’与‘合理解释’——从‘瑕疵治愈说’到‘法规范目的说’”,载《中国刑事法杂志》2015年第1期。(1)实际上,如果承认被告的诉讼主体地位,“严禁刑讯逼供”之类的语词是根本不需要出现在法条当中的,这是一个当然的道理。如在西方各国刑事诉讼法中,均不见此种条款,有的只是以此种方式取得证据的排除条款。二者是不一样的。(1)如2012年3月8日,全国人大法工委副主任郎胜在第十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上所作的说明称:“我国刑法规定,如果犯罪嫌疑人如实回答了问题,交代了自己的罪行,可以得到从宽处理。刑事诉讼法作为一部程序法,要落实这样一个规定,它要求犯罪嫌疑人:如果你要回答问题的话,你就应当如实回答,如果你如实回答,就会得到从宽处理。”转引自万毅:“论‘不强迫自证其罪’条款的解释与适用”,载《法学论坛》2012年第3期。(1)万毅教授认为,从法理上来讲,国外之所以在行政程序中允许被调查对象主张沉默权,是因为在这类程序中所调查、收集的材料,将被直接用作刑事证据使用,若不将沉默权条款扩张适用于该类程序,则刑事诉讼法上的沉默权将被架空。但是,上述前提条件在我国却并不存在,因为,按照修正后的刑事诉讼法第52条第2款的规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”在这里,立法明确规定,行政执法证据可以直接作为刑事证据使用的,限于物证、书证、视听资料、电子数据等,而不包括证人证言、当事人陈述等调查笔录。正是因为我国行政程序中的当事人陈述等调查笔录,并不能直接用作刑事证据,因此,至少就当事人陈述这一类证据而言,行政程序并不具有为刑事诉讼程序做准备的性质,也就没有必要将“不强迫自证其罪”条款扩张适用至行政程序。万毅:“论‘不强迫自证其罪’条款的解释与适用”,载《法学论坛》2012年第3期。(1)实物证据的特性在这个问题上被学界多数意见认为是非常重要的。实物证据在准入问题上获得优先性的较为公认的理由主要有两点。第一,实物证据客观性较强,不易受人的主观因素影响,而言词证据的主观性特征明显,容易受人的主观感知能力、表述能力、思想感情和客观环境等因素的影响。第二,实物证据具有不可重复收集性,侦查机关无法重新收集,而言词证据不但可以重复收集,而且可以多次收集。参见宋维彬:“行政证据与刑事证据衔接机制研究---以新《刑事诉讼法》第52条第2款为分析重点”,载《法律适用》2014年第9期;郭泰和:“行政证据与刑事证据的程序衔接问题研究---《刑事诉讼法》(2012年)第52条第2款的思考”,载《证据科学》2012年第6期。但笔者以为,上述两个理由只有当刑事诉讼被卷宗笔录控制之后,才有可能成立,而在以审判为中心的直接言词审理模式之下,则未必正确。(2)参见孙远:“审判中心主义视角下的行政执法证据准入问题”(未刊稿)。(3)甚至联系中国刑事诉讼法的立法与司法现状,可以说强迫提交实物证据比强迫供述,对于被告人所造成的不利影响更为严重。因为我国刑事诉讼法一贯坚持“重证据、重调查研究、不轻信口供的原则”,根据刑诉法第53条规定,只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。在这种实物证据被赋予更高地位的前提之下,既然口供之取得都要适用不强迫自证其罪条款,更遑论实物证据。(1)该文指出:“虽然在法律根据上将不被强迫自证其罪间接适用于我国行政执法等非刑事诉讼领域不成问题,但是基于对当前我国法治发展现状之考虑,目前不宜将不被强迫自证其罪间接适用于行政执法等非刑事诉讼领域。”陈学权:“比较法视野下我国不被强迫自证其罪之解释”,载《比较法研究》2013年第5期。(1)刑事诉讼法第106条第1项规定:“‘侦查’是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施。”(2)当然,若采用的强制手段与所欲实现之目的显然失衡,亦可能违反比例原则,但此种情况下,亦属于强制处分的违法,而与不强迫自证其罪无关。(1)所谓注意规定是指在法律已作基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免被其忽略的规定。注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对基本规定内容的重申,注意规定的作用只具有提示性。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2011年版,第587页。