中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论
聂卫锋; 1:中国政法大学 摘要(Abstract)：

中国民商立法体例的选择在清末民初曾经吸引了官方和理论界很大的注意力,各种观点层出不穷,立法建言针锋相对,1929年民国民法典的制定也并未能完全消除学界的争论。经过对历史材料的考察可知,民国民法典选择民商合一体例,并不完全是学理上论证充分的结果,毋宁是特定时刻立法政策驱动的产物,既不符合法律继受所依凭的法制传统,也不符合当时的世界立法潮流,更与中国自身的历史与现实相去甚远。中国当下的民商事立法,应当从此段继受史中吸取经验教训。

关键词(KeyWords)： 晚清民法;;民商合一;;民商分立;;民国民法典

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作者(Author): 聂卫锋;

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参考文献(References)： 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期,1930年。④任满军:《晚清商事立法研究》,中国政法大学2007年度博士学位论文,第25页;许世英:《清末商事立法研究》,山东大学2009年度硕士学位论文,第11页。⑤当然,清政府制定商法的最功利性目的,即在于增加政府财政收入。参见任满军:《晚清商事立法研究》,中国政法大学2007年度博士学位论文,第28页。①这两者构成了《钦定大清商律》。②任满军:《晚清商事立法研究》,中国政法大学2007年度博士学位论文,第63页。③各商会对当时中国的商事习惯进行了深入调查,形成了研究材料,是中国立法史上少有的商人自主推动商事立法的民间活动。张家镇等编辑的《中国商事习惯和商事立法理由书》(中国政法大学出版社2003年版)实际上即是该活动持续进行的产物——尽管最初出版的时候已是多年以后,具有极高的史料和学术价值。④也称为《改订大清商律草案》,参见任满军:《晚清商事立法研究》(第8章),中国政法大学2007年度博士学位论文。①中国传统的“民事法规”,确实不过是一些民间细故事务规范而已,与中国持续了两千年左右的传统社会规则,特别是与“礼治”或“德主刑辅”等国家治理模式紧密关联在一起。如果晚清政府制定民法典,仅仅是按照成文法编纂的方法,对于大清律法中的“民事法规”进行重新整理,最多再总结归纳一下既有的民间习惯,那么如此民事立法,确实也没有急于推动的必要。但这样类型的民法,显然与当时作为被继受对象的法国民法典、德国民法典、日本民法典等在精神气质、伦理价值、规范技术等诸多方面,相差甚远,如此民法制定本身也失去了“变法”的意义。②《第一次会奏变法事宜》主要条陈兴学育才四条;《第二次会奏变法事宜》主要条陈整顿中法十二条,其中涉及律例改简从宽、恤刑狱等内容;《第三次会奏变法事宜》主要条陈采西方以补中法十一条,言及定矿律、路律、商律、交涉刑律,未涉及民法问题。参见张生:《中国近代民法法典化研究(一九〇一至一九四九)》,中国政法大学出版社2004年版,第38页。③可参见上海总商会:《拟开大会草定商法》,《农工商报》第10期,1907年;任满军:《晚清商事立法研究》,中国政法大学2007年度博士学位论文,第136-141页。④相反的观点见吴兴让:《述商法制定之由来及各国编定商法之沿革》。但笔者认为,在欧洲商法发展史上,商法本来就先为习惯或习惯法,后被国家化;在中国,商法走的是相反的路线,从晚清开始,是先通过国家意志制定,然后再习惯法化。⑤1907年发表在《东方杂志》第四卷第六期上署名“内务”的文章《论中国急宜编制民法》,以下述文字收尾:“我中国向无法人之制。故于公益之事。往往无一定规则。所谓自然人之权利。亦只听其自生自息。自消自张。豪不措意于其间。及至权利丧失。乃仅仅以刑法之一部分为救正之地。其于权利之危险。又何如耶。危险者如此。稳固这如彼。当此预备立宪之际。其将何去何从耶。夫宪政之设施。要在得其纲领。近日官制之改革。其合于各国行政之法理与否。我不敢知。若民法者。定私法上权利义务之所在。及其范围。固有百利而无一害者也。故粗举大纲。以为我在为之君子高焉。”这段话,一方面侧面印证了清末民事立法的缓慢以及清政府的消极态度,另一方面也凸显了有识之士的推动作用。①吴兴让先生所著的一篇文章,即认为民事方面的规范需求远超过商事方面,而民事法的制定颁行对于健讼之风的培养,“法治之国”的形成,有重要的推动作用。参见吴兴让:“论急宜编民商法”,载《北洋法政学报》1907年第23期。②清末民初的商事立法简况,参见任满军:《晚清商事立法研究》,中国政法大学2007年度博士学位论文,第61-62页;也可参见《国中商法沿革小史》,《经济杂志》创刊号,1930年,作者不详。③商会除了积极为商事立法进行造势之外,对当时全国范围内商事习惯的调查,更是贡献良多,该方面的成果可参见严谔声编辑的《上海商事惯例》,收录于前引《中国商事习惯与商事立法理由书》,原版为1933年新声通讯社版。不单上海如此,其他地方的商事习惯调查也多有成果,比如湖北省的商事习惯,参见《湖北省之商事习惯》,《法律评论》第222期,1927年10月。④参见前引季立刚:《民国商事立法研究(1912-1937)》,华东政法大学2005年度博士学位论文,第88-91页。①王宠惠:“比较民法导言”,载《中华法学杂志》1931年第2卷第3期。在该文的初始部分,王先生特别注明“本文乃民国五年著者之讲义稿前经在北平印行兹特重行补订以供阅者参考之助”,由此可以推测此文最初发表于1916年。②朱学曾:“民商法应否分立之商榷”,载《法学会杂志》1921年第1期。朱学曾先生的此篇文章,在当时的学术界影响应该很大,胡长清后来撰文称赞民国民法典的民商合一特色之时,特别强调了朱学曾此篇文章的开创性。参见胡长清:《新民法债编编别上之特色一——民商法之合一》,《法律评论》第329期,1930年。③李炘:“商法专攻箚记”,载《法学会杂志》1921年第7期。(文章的标点符号,几乎全部使用顿号,引者重新进行断句。)李炘先生曾经撰文介绍商法的演变及其基本的内容,正基于系统性的研究,才对商法的走向有了自己的判断。参见李炘:“商法之沿革及其系统(一)”,载《法学会杂志》1921年第4期;李炘:“商法之沿革及其系统(续)”,载《法学会杂志》1921年第5期。①芮沐:“爱斯嘉拉·中国法(书评)”,载《中华法学杂志》1936年第4期。爱斯嘉拉的这本书,版本信息为ESCARRA Jean,Le droit chinois-Conception etévolution,Sirey,1936.按照该书的前言(AVANT-PROPOS),该书完成于1935年12月。②民国初年的民商事习惯调查在中国自清末以来的百余年立法史上,是少有的立法准备工作,虽然对后来的商事立法工作影响有限,但不能否认其历史价值。此方面内容与本文关系不大,故不作详细介绍,可参见季立刚:《民国商事立法研究(1912-1937)》(第2章),华东政法大学2005年度博士学位论文。③比如曾经有过《商法法典草案》、《商行为法案》等。参见爱斯加拉:“商法法典草案”,载《商旅友报》1925年第15-16期;“商行为法案”,载《法律评论》1927年第224-327期。④实际上仅是商法典总则编,包括法例、商行为、商人、商人之义务、商业使用人、商业财团等六章,并附有草案理由。王健主编:《西法东渐——外围人与中国法的近代变革》,中国政法大学出版社2001版,第219-228页。①整个立法活动显然首先是以具有宪法性质的法律为先导,民商事立法逐渐被提上议事日程。详细情况,参见张生:《中国近代民法法典化研究(一九〇一至一九四九)》,中国政法大学出版社2004年版,第176-177页。②中国明朝之后,是否存在特定的商人阶级或阶层,或在一定范围之内是否存在商业习惯,前引郭婕所著《明代商事法》持肯定态度,前引爱斯嘉拉《关于修订中国商法法典之报告》也持肯定态度。在当时的司法实践当中,裁判机关也尊重商事习惯的优先性。参见《商人破产应先适用习惯法函》(大理院致江苏高审□统字第一七八一号),《司法公报》第171期,1922年。①1929年初还有一篇文章也直接为民商合一呐喊,不过并未未掌握文章的全文,此处仅提供相关信息。何搢凤:《民商法统一论》,《法律月刊》1929年[创刊号]。②胡汉民等陈述的官方理由中,也有下列文字可以佐证:“兹当百度革新之时,发扬总理全民之旨,应订民商合一法典,殆无疑义也。”③《立法院公报》,1929年第7期。虽由胡汉民、林森提出,但审查员则为王宠惠、胡汉民、戴传贤三人。①各个标题之下,又有详细的理由陈述,但篇幅过长,且已为法学界所熟知,此处不作全文引述。②谢振民:《中华民国立法史(下册)》,第758页。不过有意思的是,胡汉民先生于1929年11月11日在“立法院”发表的关于民法债编精神的演讲之中,对于民法债编之所以采取民商合一而放弃民商分立,只字未提,而仅是从三民主义、平等主义等立场举例进行阐述。参见胡汉民:《民法债编的精神》,收录于《胡汉民先生文集》(第4册),中国国民党中央委员会党史委员会1978年版。③后来民国学者对于商事习惯之于商业、商法的影响,也有相当多的论述,侧面证明了商事法的特殊性。参见吴文翰:《商事习惯在法律上之效力》,《商职月刊》第1卷第2期,1935年;《商习惯与商业》,《总商会月报》第3卷第12号。甚至司法界对于习惯也很尊重,参见《合夥员之责任与习惯》(大理院解释),《法律评论》第164期;《存条在商业习惯上之性质与取得债权之举证责任》(大理院判决),《法律评论》第198期。①细节知识和立法过程,参见聂卫锋:《民商关系论:以中法立法体例之历史对比为基础》(第2章),北京航空航天大学2012年度博士学位论文。②关于此点的说明且经常被引用的研究文献,参见谢怀栻:《大陆法系国家民法典研究》,《外国法译评》1995年第2期。陈自强教授也特别强调了瑞士民法典民商合一的偶然性,参见陈自强:《民商合一与民商分立》,《月旦民商法杂志》2005年第12期。③学界熟知的列宁关于苏联没有私法的论调,几乎可以作为力证。①现行俄罗斯民法典所采取的民商合一体例,与当年苏俄时期民法典,有本质上的不同,虽然俄罗斯的学者认为民商合一在俄罗斯有历史继承性。德罗斯民商合一的历史性说明,参见[俄]E.A.苏哈诺夫主编:《俄罗斯民法(第1册)》,黄道秀译,中国政法大学出版社2011年版,第15-16页。②《暹罗民商法前编及总则编》,宋恒志、刘士木译,《南洋研究》第4卷第3-6期,1933年。暹罗(泰国)民商法典的名称,就笔者了解的信息而言,应该是截止目前为止世界上绝无仅有的最“民商合一”的法典。在该法典的“冠文”部分,法典第一条即是“本法称民商法”。暹罗民商法典主要部分[总则+债权(前编)],笔者仅在1933年出版的杂志上查找到中译本,但应该大致可以推测1929年民国民法典的起草者对1923年颁行的“民商法典”有相当充分的信息掌握。③参见山口武:《暹罗民商法典编纂之经过及其法典之概要》,宋恒志、刘士木译,《南洋研究》第4卷第5-6期,1933年。宋恒志、刘士木两位先生在翻译关于暹罗民商法条文的同时,也同时翻译了日本学者山口武关于暹罗民商法典编纂经过的这篇文章,其中对于暹罗民商法典起草委员会之所以采纳民商合一的体例,有简单的说明:“此委员会开首遭遇之难题,即民法商法,究应分离与否;而委员会鉴于其私法关系比较简单之国情,乃决定同意两法而编纂民商法焉。然以彼建国于湄南流域,自古受印度文化之影响,保有其独特的历史,而构成暹罗文明之国家,从来民事关系法则,纵令简单,固确存在,而左右人民日常生活之方式者不少;且一八九二年司法革新后,暹罗最高法院多年所积之判决例,亦涉及多方面。二者均于新法编纂,为有力之参考,而大有所贡献焉。委员会始终一贯之方针,谓在使新法典非秖泰西之译贩,而尊重暹罗固有之淳风良俗,以使之相适合。”④参见上引聂卫锋:《民商关系论:以中法立法体例之历史对比为基础》(第2章)。北京航空航天大学2012年度博士学位论文。⑤前引支持民商合一的文章之中,也不乏承认实质性商法规范存在的观点。⑥参见前引《立法院公报》,1929年第7期。①实质观点早已形成,参见前引氏著《新民法债编编别上之特色一——民商法之合一》(1930年)。②参见胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版1997年版,第29页,该书原版于1935年4月;以及氏著《新民法债编编别上之特色一——民商法之合一》。此种观点,即便在前引“民商分立否认论”或“民商统一论”的相关论文当中,也随处可见。①从事务本质角度对民事规范和商事规范进行区分研究的方法,在当今台湾地区总算有了隔空回应,有意思的是台湾地区学者乃是针对同一个文本。参见王文宇:“进出公司法——几点跨领域的观察”,载《月旦民商法杂志》2003年第9期;王文宇:“从公司不法行为之追诉论民、刑、商法之分际”,载《月旦发现杂志》2003年第12期;陈自强:“从商事代理谈民商合一与民商分立”,载《月旦民商法杂志》2006年第12期。①吴文翰:《各国商事法规之特质及其比较》,《商职月刊》第3卷第5期,1937年。该文完稿于1936年12月,在该篇文章的末尾吴先生记载了这一点。②田中耕太郎、铃木竹雄两位教授为我妻荣之《中国民法债编总则论》所做的序论,载[日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,曲阳勘校,中国政法大学出版社2003版第7-9页,初版于1935年,日文版乃1933年。国内学者多以为是我妻荣教授所写,实乃误会,在下文引述的民国时期学者的多篇论著中,也明确表明是田中耕太郎、铃木竹雄两位教授的作品。①民国民法典的民商合一体例,自1949年之后仍适用于台湾地区至今,适用的历史、贯彻的现状以及遭遇到的理论批判等详细分析,参见聂卫锋:《民商关系论:以中法立法体例之历史对比为基础》,第五章。