对我国商个人立法的分析与反思
李建伟; 1:中国政法大学民商经济法学院 摘要(Abstract)：

商个人体系内包含了多层次的商个人主体形态,彼此之间存在实质的共同特性与层级联系,也存在明显的制度区分。不同形式与层次的商个人制度设计不仅关涉商主体法的完善,更重要的是关系民生。受传统计划经济体制及其立法理念的负面影响,我国现行商个人单行立法还存在诸多不合理问题。在此背景下,需要在新的立法理念指导下整合、改革各单行立法,在统一的制度背景下统筹完善商个人立法体系。为此,制定《商法通则》规定商个人的基本共通规则是必要而且重要的。

关键词(KeyWords)： 商主体;;商个人;;商事登记;;层次发展理论

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 教育部人文社科研究项目“我国企业立法体系改革的重大理论与实践问题”(06JC820015)

作者(Author): 李建伟;

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参考文献(References)： [1]引自国家工商总局办公厅统计处:《2008年全国市场主体发展情况报告》(2009年3月20日发布),国家工商总局门户网站:www.saic.gov.cn.访问日期:2009年6月1日。[2]我国大陆小商贩从业总人数未见诸官方统计,据台湾地区的调查,截至2003年8月底全区摊贩从业人口计443797人,占总就业人口4.6%(台湾“行政院主计处”编印:《2003年台湾地区摊贩经营概况调查报告》,2005年)。比照这一比例概算大陆摊贩就业人口超过3501万人,但实际上城乡的小商贩总从业人数可能远超过这一数字。[1]此处的独资企业,是严格意义上的作为商个人的非法人企业形态,如《个人独资企业》上的“个人独资企业”,不包括国有独资企业、国有独资公司、集体所有制企业、一人公司等宽泛意义上的“独资企业”。宽泛意义上的“独资企业”专指企业资本来源的惟一性,对应概念是“合资企业”,无限公司、两合公司、股份公司以及合伙企业等均属之。参见李建伟:《公司法学》,中国人民大学出版社2008年版,第15页。[1]1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》第4条第2款规定,个体户有技术的可以带3-5个学徒,无技术的可以带1-2个帮手。1988年《私营企业暂行条例》对私营独资企业(即后来的个人独资企业)进行界定,按雇工8人为界区分私营经济与个体经济(当然,这一分类的科学性受到质疑,参见赵旭东:《独资企业立法研究》,载《政法论坛》1995年第1期)。1999年以来的数据显示,独资企业户均雇工人数稳定在11人以上。数据来源:《中国工商行政管理年鉴》(历年);国家工商总局办公厅统计处:《2008年全国市场主体发展情况报告》。[2]《个人独资企业法》第8条虽未规定最低出资额,但从实际情况看,截止2008年底,全国实有的108.31万户独资企业的注册资金共计0.57万亿元,户均52万多,远远高出有限公司的3万元最低资本额(《公司法》第26条)。数据来源:国家工商总局办公厅统计处:《2008年全国市场主体发展情况报告》。[2]2008年我国的个人独资企业、合伙企业、个人独资企业的户数分别是108.31、12.69、641.43(万户)。参见国家工商总局办公厅统计处:《2008年全国市场主体发展情况报告》。[3]数据来源:国家工商总局办公厅统计处:《2008年全国市场主体发展情况报告》。[5]目前在大陆从事个体工商户营业的包括大陆公民,也包括港澳台地区的居民。截至2008年底,港澳居民在大陆设立个体工商户实有3660户,台湾农民个体户174户。参见国家工商总局办公厅统计处:《2008年全国市场主体发展情况报告》。[7]资料来源:《工商行政管理统计汇编(1990-1998年全国个体工商户企业发展情况)》。[1]据2007年的数据,全国个体工商户户均实有资金数额为2.68万元,2008年是历史上户均实有资金增长最快的一年,也才达到3.09万元。数据来源:国家工商总局办公厅统计处:《2008年全国市场主体发展情况报告》。[2]仅在2008年度,就有1.62万名高校毕业生申办个体工商户。数据来源国家工商总局办公厅统计处:《2008年全国市场主体发展情况报告》。[1]在德国商法典,采取商主体推定原则,即凡是在商事登记机关注册登记的人均被认为商人,但是,未经过商事登记并不意味不是商人,对于主要从事经营农林业经营的自由登记商人,只要以商人方式从事经营,就被认定为商人,不论其是否登记。参见范健:《德国商法:传统框架与新规则》,法律出版社2003年版,第108页。类似地,我国的农村承包经营户未经商事登记,也被承认具有商主体、营业资格。[1]邓荣霖:《论公司》,中国人民大学出版社2002年版。[2]范健、王建文:《商法基础理论专题研究》,高等教育出版社2005年版。[3][葡]Paolo Mota Pinto:《民法总论》,澳门翻译公司译,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年出版。[4]沈达明:《法国商法引论》,对外经济贸易大学出版社2001年版。[5]于新循:《现代商人法纵论—基本理论体系的探寻与构建》,人民法院出版社2007年版。[6]范健:《德国商法:传统框架与新规则》,法律出版社2003年版。[7]王?:《商法特性论》,知识产权出版社2007年版。[8]肖海军:《营业权论》,法律出版社2007年版。[9]张民安:《商法总则制度研究》,法律出版社2007年版。[10]赵旭东:“独资企业立法研究”,载《政法论坛》1995年第1期。[11]颜欢、刘古太:“个人独资企业,为什么火不起来”,载《社会观察》2000年第8期。[12]郇丽:“个体工商户的徘徊”,载《中国新闻周刊》2007年第36期。[13]苗延波:《商法总则立法研究》,知识产权出版社2008年版。