中国商法制度体系构建的现实性和超越性——基于共同进化特征的考察
刘道远; 1:北京工商大学 2:中国社会科学院法学所 摘要(Abstract)：

正确处理民法和商法的关系是科学制定中国民法典的关键。目前否定商法存在的民商合一模式对科学、理性地构建我国私法制度体系具有很大危害。我国商法的产生和发展具有寄生性特点,同时,基于民法和商法的共生基础,二者之间显示出典型的共同进化特征,在共同进化中表现出创新和选择功能。商法独立于民法既是现实市场经济实践所决定,也是商事行为自身独特品性使然。合理处理二者之间关系,有助于中国科学的私法立法体系定位,科学指导司法实践。

关键词(KeyWords)： 民商分立;;体系构造;;寄生性;;共同进化;;品性

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2007年度司法部国家法治与法学理论研究课题“我国商法制度体系建设研究”(07SFB2033)阶段性成果

作者(Author): 刘道远;

Email:


参考文献(References)： [1]1929年,国民政府立法院成立后,开始民法典的起草工作,并一改清末修律以来皆采用的民法典和商法典分别编纂的立法体系,而改为民商合一的立法体系。参见张晋藩:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版,第1199页。[2]北京国民政府时期商事立法成果首推前述《公司条例》与《商人通例》,分别由农工商部于1914年1月13日和3月2日颁布,定于9月1日同时施行。参见王志华:《中国民法百年》,载《比较法研究》2005年第2期,第88-98页。[2]从早期苏联法学的法律体系来看,其民法概念体系也来源于德意志法学,这一情形至少延续至1923年。参见库德利雅夫采夫主编:《苏联法律辞典》(第一分册),法律出版社1957年版,第105页。[1][日]我妻荣著,张巍译:《民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义》,载http://www.chinalawinfo.com/research/acade-my/details.asp?lid=3912。访问日期:2008-6-2。[2][日]我妻荣著,张巍译:《民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义》。[3]概括财产是法国法上的概念,参见[法]雅克.盖斯旦、吉勒.古博著,陈鹏等译:《法国民法总论》,法律出版社2004年版,第150页。[1]王小能认为,物权的核心在于物的利用制度。王小能等:《农村土地所有权法律制度》,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典———中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版,第427页。[2][日]我妻荣著,张巍译:《民法第二编债权制定的沿革及其民商法统一主义》。[1]在此之前,商法独立且发展十分成熟。但是,物极必反。参见范健、王建文:《商法基础理论专题研究》,高等教育出版社2005年版,第104页。[1]柳经纬:《展望民法法典化》,载http://www.law-walker.net/detail.asp?id=3379。访问日期:2008-10-2。[2]Robert Bellah,Courageous or Indifferent Individualism,see Ethical Perspectives,5(1998)2,Leuven:Catholic University of Leuven,p.93.[3]Robert Bellah,Courageous or Indifferent Individualism,see Ethical Perspectives,5(1998)2,Leuven:Catholic University of Leuven,p.99.[1]而1929年国民党中央政治会议第183次会议议决的《民商划一提案审查报告书》第5条即以人民平等为由认为应订民商统一法典。转引自张谷:《商法,这只寄居蟹》,载《清华法治论衡》2005年第2期。[2]这一趋势由于威尼斯的施特拉沙和皮尔.德.沙德以及后来的拉斐尔.德.图尔等人的努力而发端于16世纪。参见[法]Da-nis Tallon著,方流芳编译:《民商分立的沿革》,第8页。[4]1978年以后,佟柔首先研究民法的定位问题,提出民法调整商品经济关系的学说。在立法上,其商品经济的民法说成为《民法通则》立法基础。参见杨振山:《“解放思想,实事求是”是中国民商法学获得空前发展的进军令》,载《政法论坛》1998年第5期。[1]江平:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版。[2]张晋藩:《中国民法通史》,福建人民出版社2003年版。[3][法]约翰.爱斯嘉拉:“中国私法之修订”,《法学会杂志》1922年第8期。[4]胡长清:“新民法债编编别上之特色民商法之合一”,载《法律评论》1930年第16期。[5]胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版。[6]王利明:《怀念谢老》,载《谢怀栻先生纪念文集》,中国法制出版社2005年版。[7]谢怀栻:《外国民商法精要》,法律出版社2002年版。[8]梁慧星、王利明:《经济法的理论问题》,中国政法大学1986年版。[9]史际春、陈岳琴:“论商法”,《中国法学》2001年第4期。[10]孙宪忠:“中国民法继受潘得克顿法学:引进、衰落和复兴”,载《中国社会科学》2008年第2期。[11]李炘:“商法之沿革及其系统”,《法学会杂志》,1922年第5期。[12][德]Max Weber:《世界经济通史》(中译本),上海译文出版社1981年版。[13]江平:“中国民法典制订的宏观思考”,载《法学》2002年第2期。[14]江平:“制订一部开放型的民法典”,载《政法论坛》2003年第1期。[15]张谷:“商法,这只寄居蟹———兼论商法的独立性及其特点”,载《清华法治论衡》2005年第2期。[16][法]勒内.达维德著,漆竹生译:《当代法律体系》,上海译文出版社1984年版。[17][法]Danis Tallon:《民商分立的沿革》,方流芳译,载中国人民大学法律系民法教研室1986年编印:《外国民法论文选》(第2辑)。[18]孙义刚:“论功利主义对法学的历史贡献与局限”,载《贵州社会科学》2006年第3期。[19]王利明:“饭碗法学应该休矣”,载《法学家茶座》2003年第12期。[20]刘俊海:“打造法治政府构建和谐的商法秩序”,载《人民论坛》2006年第22期。[21]王保树、朱慈蕴:“在发展中追求卓越———2006年商法学研究述评”,载《中国法学》2007年第2期。[22]罗斯科.庞德:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版。[23][美]哈罗德.J.伯尔曼:《法律与革命》,贺卫方,高鸿钧等译,中国大百科全书出版社1993年版。[24]余能斌、程淑娟:“我国“民商合一”立法借鉴的新选———由《俄罗斯联邦民法典》引出的思考”,载《当代法学》2006年第1期。[25]苏力:“语境论———一种法律制度研究的进路和方法”,载《中外法学》2000年第1期。[26]石少侠:“我国应实行实质商法主义的民商分立———兼论我国的商事立法模式”,载《法制与社会发展》2003年第5期。[27]《马克思恩格斯全集》(第25卷),人民出版社1974年版。[28]苏力:“医疗的知情同意与个人自由和责任”,载《中国法学》2008年第2期。[29][美]卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1999年版。[30][德]Wolfgang Sellert:“从德国商法典编纂历史看德国民商法之间的关系”,载《中德法律继受与法典编纂》,法律出版社2000年版。[31][德]C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版。[32]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第7册),中国政法大学出版社1998年版。