从“强制取得”到对债的依归——关于民事责任性质的思考
柳经纬; 1: 中国政法大学 摘要(Abstract)：

在古代法上,民事责任最为本质的特征是强制性。随着社会的进步和文明的发展,民事责任的强制性逐渐淡化,并最终退到强制执行法领域。强制执行法属于公法,而非私法。作为私法概念的民事责任的最后归属是债,民事责任是债的一种存在形式。

关键词(KeyWords)： 民事责任;;强制性;;债

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作者(Author): 柳经纬;

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参考文献(References)： [1]一般性法律义务,是指在一个国家法律制度下,人们所负的不得侵害他人权利的义务,如不得侵害他人财产,不得侵害他人生命健康。这种义务不是指向某个或某数个特定的人,而是指向一切人,具有一般性意义。参见[德]迪特尔.梅迪库斯:《债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004年版,第4页。[2]《法国民法典》没有独立的债编,但存在着一个较为完整的债的规范体系,有关债的内容安排在第三编“财产取得的各种方法”,合同、无因管理、不当得利和侵权行为,均为债的发生根据。有关法国民法典中的债法体系,参见拙作《当代中国民事立法问题》,厦门大学出版社2005年版,第175-176页。[1]有学者认为这是我国民事立法反映“新时代的要求”和“新思潮”的一大特色(余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版,第665页),“是世界民事立法史上的重大突破”(杨振山主编:《中国民法教程》(修订本),中国政法大学出版社1999年版,第602页)。[1]Aloris von Brinz.Lehrbuch der Pandekten(Band2),Verlag von Andrems Dciwert Dciwert,1879,1.[2]Otto von Gierke.Deutseches Privatrecht(Band3:Schuldrecht),Verlag von Duncker&Humblot,1917.9.[3]Otto von Gierke.Deutseches Privatrecht(Band3:Schuldrecht),Verlag von Duncker&Humblot,1917.13.[1]Wolfgang Wiegand Bern.Zur Entwicklung der Prandrectstheorien im19.Jahrhundert.Zeitsschrift für Neuere Rechtsgeschichte,1981,23(1):12.[2]参见李宜琛:“债务与责任”,《法学专刊》1935年第3、4期合刊,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第三卷),法律出版社2004年版,第186-187页。Otto von Gierke.Deutseches Privatrecht(Band3:Schuldrecht),Verlag von Duncker&Humblot,1917.16-20。[2]Otto von Gierke.Deutseches Privatrecht(Band3:Schuldrecht),Verlag von Duncker&Humblot,1917.19.;李宜琛:“债务与责任”,《法学专刊》1935年第3、4期合刊,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第三卷),法律出版社2004年版,第187页。[1]Otto von Gierke.Deutseches Privatrecht(Band3:Schuldrecht),Verlag von Duncker&Humblot,1917.19.;李宜琛:“债务与责任”,《法学专刊》1935年第3、4期合刊,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第三卷),法律出版社2004年版,第186-187页。[1]德国学者卡尔.拉伦茨持相似的见解。他在分析债务与责任时,认为责任的强制性最终依赖强制执行(Zwangvollstrekung),具体体现于德国民事诉讼法之中。Karl Larenz.Lehrbuch des Schuldrechts(Band1:Allgemeiner Teil),C.H.Beck Verlag,1982.21。[2]参见我国《民事诉讼法》第102条,最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(1998)第100条。[2]参考《担保法》第6条:“本法所称保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”[3][4]《民法通则》第111条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”《合同法》第107条:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”其中的“采取补救措施”,包括第134条规定的“修理、重作、更换”以及交付数量不足时的补足。从历史渊源来看,现代民法上的保证责任也是从债不履行的责任演化而来的。参见徐恭典:“保证契约之演进及其责任之变迁”,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第三卷:民商法篇),法律出版社2004年版,第228-235页。[5]王利明教授指出:“(违约)责任与合同义务不可分割,仅规定合同义务而不规定合同责任是不合逻辑的。一旦将违约责任归入民事责任之中,则完整的合同法将完全被分解,在体系上支离破碎。因此这从立法技术上讲是不可取的。”王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第267页。[1]参考我国台湾地区民法典第213条(损害赔偿之方法:回复原状):“负损害赔偿责任者,除法律另有规定或契约另有订定外,应回复他方损害发生前之原状。因回复原状而应给付金钱者,自损害发生时起,加给利息。”“第一项情形,债权人得请求支付回复原状所必要之费用,以代回复原状。”[1]黄茂荣:《债法总论》第一册,中国政法大学出版社2003年版。[2]梁慧星:《民法总论》(第二版),法律出版社2004年版。[3]王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版。[4]崔建远:《合同责任研究》,吉林人民出版社1992年版。[5]魏振瀛:“《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的制定”,《现代法学》2006年第3期。[6]柳经纬:“我国民法典应设立债法总则的几个问题”,《中国法学》2007年第4期。[7]林诚二:《民法理论与问题研究》,中国政法大学出版社2000年版。[8][意]彼德罗.彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版。[9]李宜琛:“债务与责任”,《法学专刊》1935年第3、4期合刊,何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第三卷),法律出版社2004年版。[10]丁玫:《罗马法契约责任》,中国政法大学出版社1998年版。[11]诸葛鲁:“债务与责任”,郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上册),五南图书出版公司1984年版。[12]郑玉波:“民事责任之分析”,郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(上册),五南图书出版公司1984年版。[13]周枏:《罗马法原论》(下),商务印书馆2004年版。[14][意]彼德罗.彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版。[15]杨兴龄:《强制执行法论》,1978年自版。[16]徐恭典:“保证契约之演进及其责任之变迁”,《中华法学杂志》第2卷第5期(1931年5月)。[17]何勤华、李秀清主编:《民国法学论文精萃》(第三卷),法律出版社2004年版。[18]李秀清:《日耳曼法研究》,商务印书馆2005年版。[19]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版。[20]余能斌、马俊驹主编:《现代民法学》,武汉大学出版社1995年版。[21]杨振山主编:《中国民法教程》(修订本),中国政法大学出版社1999年版。[22]王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版。[23]崔建远:“债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位”,《清华大学学报》2003年第4期。[24]梁慧星:“松散式、汇编式的民法典不适合中国国情”,《政法论坛》2003年第1期。[25]王泽鉴:《债法原理(三):侵权行为法(1)》,2000年增订版。[26]柳经纬:“赔礼道歉责任刍议”,拙著:《感悟民法》,人民法院出版社2006年版。