财产保全的功能界定与思考
The Thinking on the Function Cause from the Custody of Property 杨春华; 1:暨南大学 广东广州510632 摘要(Abstract)：

财产保全制度是为保障民事私权的实现而设置的,其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件,法院无权依职权采取且只需做形式审查。其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。在宽泛的申请背后,为保护债务人的利益应确立担保为一般原则,但也有例外。

关键词(KeyWords)： 财产保全;;金钱债权;;执行

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作者(Author): 杨春华;

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参考文献(References)： [1][德]汉斯—约阿西姆.穆泽拉克.德国民事诉讼法基础教程[M].周翠,译.北京:中国政法大学出版社,2005.[2]张卫平、陈刚.《法国民事诉讼法导论》[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[3]蔡敦铭.民刑事法规判解丛书(3)[M].台北:五南图书出版公司,1983.[4]林云虎.假扣押与假处分[M].台北:书泉出版社,1986.[5]沈达明.比较强制执行法[M].北京:对外贸易教育出版社,1994.[6][美]杰克.H.弗兰德泰尔.民事诉讼法[M].夏登峻,黄娟,等译.北京:中国政法大学出版社,2003.[7]吴光陆.强制执行法学说与判解研究[M].自版,1995.[8]沈达明,冀宗儒.1999年英国<民事诉讼规则>诠释[M].北京:中国法制出版社,2005.①在大陆法系,财产保全制度源于罗马统治者在法律诉讼时期所规定的扣押之诉,即债权人为保证自身权益免遭不虞,可以不待判决而直接扣押债务人的财产,另外,裁判官在判决前也可以先行扣押。详见江平,米健著:《罗马法基础》,北京:中国政法大学出版社,2004年版,第441页。在英美法系,财产保全源自最早在伦敦中心商业区使用的“对外查封法”,即如果不能在法院管辖权内找到被告,诉状一经发出,原告就能立即扣押被告的任何财产,不管是钱还是物,只要是在法院管辖权以内发现的都可以扣押。详见丹宁勋爵著:《法律的正当程序》,李克强等译,法律出版社1999年版,第150-151页。③在我国不论是通用的教材还是司法实务中的指导书籍,都将财产保全界定为是“各种强制性保护措施的总称”或“一种强制性的措施”,即财产保全是法院实施的强制性的措施。如江伟著,《民事诉讼法》,高等教育出版社,北京大学出版社2003年版,第207页。刘璐,高言著,《民事诉讼法理解适用与案例评析》,人民法院出版社1997年版,第89页。①台湾“最高法院”1960年台抗字第4号判例。引自林云虎著,《假扣押与假处分》,台北书泉出版社1986年版,第28页。②我国台湾地区,依据各级法院办案期限规则规定:“申请假扣押,应自收到申请状后至裁定正本向债权人送达时止3日内办理完毕。其须讯问或调查的,应即定期讯问或调查,并于讯问或调查完毕后3日内办理完毕。当事人亲自到现场请求即时办理者,应自收到申请状后至裁定正本向债权人送达时止1日内办理完毕,其须讯问或调查的,应即定期讯问或调查,并于讯问或调查完毕后1日内办理完毕。当假扣押无需提供担保的,应自收到申请状后5日内办理完毕。而需要提供担保的,应于债权人提出以担保的证明后5日内办理完毕,但须经调查或补正的,应即定期调查或命其补正,并于调查或补正后5日内办理完毕。当事人亲自到现场请求即时办理者,其无需提供担保的,应自收到申请状后2日内办理完毕,其须提供担保的,应于债权人提出以担保的证明后2日内办理完毕,但须经调查或补正的,应即定期调查或命其补正,并于调查或补正后2日内办理完毕。”详见林云虎著,《假扣押与假处分》,第202-203页。①数据来源于鞠晓雄、岳民:《财产保全制度存在的问题及建议》,见中国法院网,发布时间为2003-09-02。②台湾“最高法院”63年台抗字第142号判例。转引自林云虎著,《假扣押与假处分》,第61页。③鞠晓雄、岳民:《财产保全制度存在的问题及建议》。①见台湾“最高法院”27年抗字第521号判例。转引自林云虎著,《假扣押与假处分》,第56页。