“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角 于飞; 1:中国政法大学民商经济法学院 摘要(Abstract)：
德国民法典立法时,侵权法上的"法益"指且仅指"生命、身体、健康、自由",从而与"所有权、其他权利"这些主观绝对权利相区分。区分的功能在于使"其他权利"这一开放式概念的扩张功能不及于"法益",从而实现限制保护人格利益的立法目的。但随着社会、法制及观念的发展变迁,这一区分已经不适宜。现在侵权法上的"法益"概念已经与"侵权法保护的权利"合一。德国侵权法上的"法益",从来不是指权利之外受法律保护的利益,我国侵权法中,也没有必要在这个意义上设立一个"法益"概念。
关键词(KeyWords)： 法益;;权利;;利益;;德国侵权法
Abstract:
Keywords:
基金项目(Foundation): 教育部人文社会科学青年项目(项目号:09YJC820116)的阶段性成果;;德国洪堡基金会“总理奖学金”(Bundeskanzler-Stipendium)项目资助
作者(Author): 于飞;
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参考文献(References)： ①参见温世扬:“略论侵权法保护民事法益”,载《河南政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩:“民事法益的界定”,载《当代法学》2008年第3期。张开泽:“法益性权利”,载《法制与社会发展》2007年第2期。郑春玉:“论民法法益的存在及其价值”,载《内蒙古大学学报(人文社会科学版)》2005年第6期。曹险峰:“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”,载《当代法学》2005年第4期。熊谞龙:“权利,抑或法益,一般人格权本质的再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔:“论民法法益”,载《国家检察官学院学报》2004年第1期。白飞鹏、李红:“私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护”,载《现代法学》2002年第2期。张驰、韩强:“民事权利类型及其保护”,载《法学》2001年第12期。参见李锡鹤,“侵权行为究竟侵害了什么?权利外法益概念质疑”,载《东方法学》2011年第2期。②关永红,陈磊甲:“论民法法益本体及其制度化应用”,载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。李岩:“民事法益的界定”,载《当代法学》2008年第3期。张开泽:“法益性权利”,载《法制与社会发展》2007年第2期。熊谞龙:“权利,抑或法益,一般人格权本质的再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔:“论民法法益”,载《国家检察官学院学报》2004年第1期。③参见孙维飞:“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”,载《中外法学》2009年第6期。龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第121页。熊谞龙:“权利,抑或法益,一般人格权本质的再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期。也有学者以应然性和实然性为标准,区分广义与狭义法益。参见刘芝祥:“法益概念辨识”,载《政法论坛》2008年第4期。关永红,陈磊甲:“论民法法益本体及其制度化应用”,载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。①参见李岩:《民事法益研究》,吉林大学2007年博士论文,第9-10页。孙维飞:“弹性的法学移植——以侵权行为法学中法益学说之发展为个案的考察”,载《中外法学》2009年第6期。张驰、韩强:“民事权利类型及其保护”,载《法学》2001年第12期。关永红,陈磊甲:“论民法法益本体及其制度化应用”,载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。②参见温世扬:“略论侵权法保护民事法益”,载《河南政法管理干部学院学报》2011年第1期。李岩:“民事法益的界定”,载《当代法学》2008年第3期。张开泽:“法益性权利”,载《法制与社会发展》2007年第2期。曹险峰:“在权利与法益之间——对侵权行为客体的解读”,载《当代法学》2005年第4期;熊谞龙:“权利,抑或法益,一般人格权本质的再探讨”,载《比较法研究》2005年第2期。吴文嫔:“论民法法益”,载《国家检察官学院学报》2004年第1期。参见关永红,陈磊甲:“论民法法益本体及其制度化应用”,载《山西师大学报(社会科学版)》2009年第4期。③参见张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版,第6-137页。该部分为作者运用日文资料,对德国刑法学中法益概念及理论发展史的一个详细介绍。④最常被引用的语句为:“被侵害之客体,在权利之侵害,其客体为权利,在保护法律规定之违反,其直接侵害之客体为法律规定,间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第131页。⑤最常被引用的语句为:“法益者,法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第62页。⑥最常被引用的语句为:“权利与法益,二者重要区别,端在主张权之存在与否,权利被侵,主体本身即有向任何方面行使其保障意志之可能。而法律所规定不可侵犯之利益,与其谓为个人之权利,毋宁谓为一般的法益;此处个人即无从直接提出主张。”芮沐:《民法法律行为理论之全部》,中国政法大学出版社2003年版,第2页。⑦最常被引用的语句为:“法律所保护之利益(法益),未必尽为权利之内容,即其中仍有仅依法律之反射作用而得享有之利益”。洪逊欣:《中国民法总则》,台湾三民书局1979年版,第50页。⑧举一个典型例子。前引史尚宽先生的表述,“被侵害之客体,在权利之侵害,其客体为权利,在保护法律规定之违反,其直接侵害之客体为法律规定,间接的为法律所保护之个人权益(法益)。”为既有法益研究中最常被引用的材料之一。这是史先生在论述侵权行为的“被侵害客体”中的一句话(确切地说,是半句话)。其全句为,“被侵害之客体,在权利之侵害,其客体为权利,在保护法律规定之违反,其直接侵害之客体为法律规定,间接的为法律所保护之个人权益(法益),在违背良俗之侵害,为个人之一切利益。”可以明显地看出,这里史先生是在论述德式或我国台湾地区式的“三个小概括条款”(侵害权利、违反保护法规、违背善良风俗故意加损害于他人)的侵权法结构中,三个概括条款不同的保护对象。而这里“法益”概念的使用,只是为了说明在“违反保护法规”这一类型中,受侵害的客体为法益,而不是为了概括地说明“什么是法益”,更不是在给“法益”下定义。若仅将史先生这半句话摘出作为依据,或进一步“浓缩”为“史尚宽认为,法益乃法律间接保护之个人利益”,(如前引熊谞龙文,注19;张开泽文,注3)甚或更进一步升华为法益定义上的“间接保护说”,(如前引关永红、陈磊甲文,注3;原文作“简介保护说”,不通,似应为文字错误)徒增误解,未见其可。“违反保护性法规系间接侵害了法益”与“法益乃法律间接保护之个人利益”两句话之间,含义差异之大不啻天渊。①以上概念借鉴和比较法研究上的方法论的类似思考,请参见薛军:“揭开‘一般人格权’的面纱”,载《比较法研究》2008年第5期。②Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts BandⅡ:Besonderer Teil,Halbband2,13.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München S.374(1994).③Deutsch/Ahrens,Deliktsrecht,5.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,Kln2009,Rn.231.④Medicus/Lorenz,SchuldrechtⅡBesonderer Teil,15.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München2010,Rn.1270.⑤Esser/Weyers,Schuldrecht,Band2,Besonderer Teil,Teilband2,8.Aufl.,C.F.Müller Verlag,Heidelberg2000,S.151ff.⑥Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,35.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München2011,§45,Rn.2ff.①Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht,10.Aufl.,Walter de Gruyter,Berlin2006,Rn.1557.②Erman/Schiemann,13.Aufl.,Aschendorff Rechtsverlag,Kln2011,§823,Rn.1.与第823条第1款“法益导向”(rechtsgutsorientiert)相对应的概念是同条第2款的“行为导向”(verhaltensorientiert)。③Palandt bürgerliches Gesetzbuch,71.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München2012,§823,Rn.2.④Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,Sringer-Verlag,Berlin/Heidelberg2009,S.10ff.⑤Vgl.Münchener Kommentar/Wagner,5.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München2009,§823,Rn.142ff.⑥Erwin Deutsch,Haftungsrecht,Carl Heymanns Verlag,Kln/Berlin/Bonn/München1976,S.13.①Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,Kln/Berlin/Bonn/München1996,Rn.57.②Erwin Deutsch,Haftungsrecht,Carl Heymanns Verlag,Kln/Berlin/Bonn/München(S.17)1976,③Erwin Deutsch,Haftungsrecht,Carl Heymanns Verlag,Kln/Berlin/Bonn/München(S.15)1976.④Erwin Deutsch,Haftungsrecht,Carl Heymanns Verlag,Kln/Berlin/Bonn/München(S.17)1976.⑤Zusammenstellung der gutachtlichenuerungen zu dem Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs,BandⅡ.,uerungen zum Recht derSchuldverhltnisse,Otto Zeller,Osnabrück1967.S.397⑥Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,Sringer-Verlag,Berlin/Heidelberg2009,S.36f.①Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,Carl Heymanns Verlag,Kln/Berlin/Bonn/München Rn.58(1996).②RGZ51,S.369ff.③Staudinger/Schfer,12.Aufl.,Schweitzer de Gruyzter,Berlin1986.,§823,Rn.9.①BGHZ58.S.55②Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts BandⅡ:Besonderer Teil,Halbband2,13.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München1994,S.491f.③Staudinger/Hager,13.Aufl.,Schweitzer de Gruyzter,Berlin1999,§823,Rn.A14.④Staudinger/Schfer,12.Aufl.,Schweitzer de Gruyzter,Berlin1986.§823,Rn.9.⑤Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts BandⅡ:Besonderer Teil,Halbband2,13.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München1994,S.374.⑥Medicus/Lorenz,SchuldrechtⅡBesonderer Teil,15.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München2010,Rn.1270.①Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,34.Aufl.,C.H.Beck,München2010,§25,Rn.12f.②既然法益与侵权法上的权利已经相等,那么为什么多数德国学者仍习惯于将第823条第1款上的保护对象统称为“法益”,而不是统称为“权利”呢?笔者的理解是,如果统称为权利,由于权利中包括了相对权,因此在字面上总让人有将债权纳入过错责任保护范围的感觉。而“法益”概念从历史发展来看,从不涉及相对权,因此使用这个概念时,德国学者就无须再对它进行限定了。①Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts BandⅡ:Besonderer Teil,Halbband2,13.Aufl.,Verlag C.H.Beck,München1994,S.431f;参见王泽鉴:《侵权行为》,北京大学出版社2009年版,第286页。[1]刘芝祥:“法益概念辨识”,载《政法论坛》2008年第4期。[2]温世扬:“略论侵权法保护民事法益”,载《河南政法管理干部学院学报》2011年第1期。[3]张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2000年版。[4]曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版。
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“法益”概念再辨析——德国侵权法的视角
中国政法大学 辅仁网/2017-06-25
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