制度变革中的立法推动主义——以律师法实施问题为范例的分析
陈瑞华; 1:北京大学法学院 摘要(Abstract)：

无论是从立法的内容还是立法技术的层面来看,"立法推动主义"的制度变革道路都存在着日益严重的问题。未来的制度变革应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验,采取一种"司法机关改革试验先行"、"立法机关将成熟的改革经验上升为法律"的法律发展模式。对于正在发生重大社会转型的中国而言,这是一条更有可能取得成功的制度变革道路。

关键词(KeyWords)： 立法推动主义;;司法能动主义;;制度变革;;立法技术

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作者(Author): 陈瑞华;

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参考文献(References)： ①2008年8月,全国人大常委会法制工作委员会针对政协委员的一份提案,作出了一份“对政协十一届全国委员会第一次会议第1524号(政治法律类137号)提案的答复”,该委员会在批复中指出:“依照宪法规定,全国人大常委会对于全国人民代表大会制定的法律,在不与其基本原则相抵触的情况下,可以进行修改和补充。新修订的律师法,总结实践经验,对刑事诉讼法有关律师在刑事诉讼中执业权利的有些具体问题作了补充完善,实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定,对此应按修订后的《律师法》的规定执行。”参见“新律师法与刑事诉讼法冲突,全国人大常委会法工委回复,应按修订后律师法规定执行”,《法制日报》2008年8月21日。③有关刑事诉讼中的法律规避现象,可参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,第295页以下。①近年来,有关刑事诉讼立法和证据立法的学者建议稿已经出版了多部,影响较大的有陈光中:《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿(条文、释义与论证)》,中国法制出版社,2004年版;徐静村:《中国刑事诉讼法(第二修正案)学者拟制稿及立法理由》,法律出版社2005年版;陈卫东:《模范刑事诉讼法典》,中国人民大学出版社,2005年版。①有关1996年刑事审判方式改革的背景、方案及其实施效果,可参见陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社2000年版,第7章;另参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,第107页以下。②有关新律师法实施后律师的调查取证困难问题,可参见王新友等:“新律师法实施一年,三大执业难题几何突破?”,《检察日报》2009年6月1日。另参见廉颖婷:“律师调查取证难寻求制度突破”,《法制日报周末版》2007年7月31日。①有关1996年修订后的刑事诉讼法实施中出现的问题,可参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社,2008年版,第8章。①关于刑事诉讼法的立法技术问题,笔者以前曾进行过初步的研究,参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第一章。①例如,非法证据排除规则就体现了一种“不可补救的无效”的制裁方式,而撤销原判、发回重审制度则属于一种“可补救的无效”的制裁方式。参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第159页以下。①有关这一类问题的详细分析,参见陈瑞华:《程序性制裁理论》,中国法制出版社2005年版,第28页以下。①有关死刑复核权收回及其所带来的“牵一发而动全身”的影响,可参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,第197页以下。②关于刑事和解制度兴起的情况,可参见陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版,第1页以下。③有关量刑程序的改革,参见陈瑞华:“论量刑程序的独立性”,《中国法学》2009年第1期。④有关少年司法改革的情况和问题,可参见陈瑞华:“自生自发:刑事司法改革新经验”,《上海法治报》2009年2月11日。①参见“严格程序,规范量刑,确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问”,《人民法院报》2009年6月1日。[1]郭晓宇:“司法部副部长称需修改律师法深化律师体制改革”,载《法制日报》2005年9月26日。[2]顾昂然:《立法札记——关于我国部分法律制定情况的介绍(1982-2004年)》,法律出版社2006年版。[3]陈瑞华:《刑事诉讼的中国模式》,法律出版社2008年版。[4]陈瑞华:“刑事附带民事诉讼的三个模式”,载《法学研究》2009年第1期。[5]“北京律师首次拿到调查令,律师具有调查权”,载《北京娱乐信报》2004年7月29日。[6]高俊玲:“法院无权向律师签发调查令”,载《检察日报》2006年7月5日。