海外投资的外交保护
On Diplomatic Protection of Overseas Investment 周忠海; 1:中国政法大学 北京100088 摘要(Abstract)：

海外利益是指境外的国家利益,属于国家利益的组成部分。WTO规则,特别是与贸易有关的投资协定更是国际法规则的一部分。外交保护是指一国针对其国民因另一国国际不法行为而受的损害,以国家的名义为该国国民采取外交行动或其他和平解决手段。对海外投资的外交保护是海外投资保护的最后的也是最有效的途径和方式,可以进一步维护和拓展中国的海外利益。

关键词(KeyWords)： 海外投资;;WTO;;外交保护;;当地救济;;权利

Abstract:

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作者(Author): 周忠海;

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参考文献(References)： [1]联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第30-45页。[1]同上注,第12章,第293页。[2]曹海丽、柯兰如:“多哈谈判生死劫”,《财经》2006年第9期。[1]委员会第五十八届会议通过的外交保护条款草案第1条定义和范围。联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第13页。[2]马佛罗马提斯案:希腊诉英国,常设国际法院1925年。参见陈致中编著:《国际法案例》,法律出版社1998年版,第308页。[3]巴塞罗纳电车、电灯和电力有限公司案,比利时诉西班牙,国际法院,1970年。参见陈致中/编著《国际法案例》,法律出版社1998年版,第408页。[4]国家对国际不法行为的责任条款,二读通过,第31条。见贺其治著:《国家责任法及案例浅析》,法律出版社2003年版,第344页。[5]委员会第五十八届会议通过的外交保护条款草案案文第1条定义和范围。联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第18页。[1]这种思路的起源首先是瑞士法学家瓦特尔(Emmerich de Vattel)在1758年说过的一句话:“无论谁虐待一名公民,均间接损害须保护该公民的国家”,其次是常设国际法院1924年在马夫罗马蒂斯在巴勒斯坦的特许权案中的意见:“事实上,一国为其某一国民出面,代表他诉诸外交行动或国际司法诉讼,就是在维护其本身的权利,即通过其国民本身确保国际法规则得到尊重的权利”。委员会第五十八届会议通过的外交保护条款草案案文第1条定义和范围。联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第21、22页。[2]国家和外国人订立的合同中规定以卡尔沃主义为内容的条款。该条款规定遇有关于合同争端,应该提交所在国法庭解决,而缔约人应该放弃本国外交保护的权利。这项条款被称为卡尔沃条款。卡尔沃主义和卡尔沃条款的意义在于强调外国人和本国人的同等待遇,而排除强国利用外交空间保护进行任意的干涉。见王铁崖主编:《中华法学大词典》(国际法学卷),中国检察出版社1993年第1版,第329页。[3]阿根廷外交部长德拉果1902年12月29日致阿根廷驻美国公使的训令中提出的一种主张,认为“公债不能引起武装干涉,甚至不能引起欧洲国家对美洲国家的实际占领”。1907年,在第二次海牙会议上,德拉果力陈他的反对武装干涉的思想,认为在任何情况下,使用武力都是非法的。1907年海牙会议通过了《限制用武力催索有契约债务条约》,规定,“缔约各国议定,凡一国政府因彼国政府欠其人民订有契约之债项,不得以武力向其索债。但欠债之国拒绝公断之请或置之不答,或允准后仍是公断状不能订立或公断后不遵照判词办理,则不得引用本款。”德拉果主张曾遭到一些国家的攻击,但是,其阐述的原则,已成为现代国际法关于和平解决国际争端、禁止使用武力等基本原则的重要内容。见王铁崖主编,周仁、周忠海副主编:《中华法学大词典》(国际法学卷),中国检察出版社,1993年第1版,第90页。[1]参见联合国国际法委员会中国籍委员薛捍勤大使在中国国际法学会上介绍国际法发展趋势的讲话。[2]联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第30、31页。[1]国际法院在国际工商业投资公司(Interhandel)案中承认这一规则为“公认的习惯国际法规则”,国际法院分庭在艾西尔(Elet-tronica Sicula S.P.A.)(ELSI)案中也称它为“习惯国际法的一项重要原则”。用尽当地救济规则确保“违法的国家有机会在其国内制度的框架内用本国办法进行补救”。国际法委员会以前在国家责任的范围内审议过用尽当地救济问题,认为这是得到司法判决、国家实践、条约和司法学家著作肯定的“一般国际法原则”。Interhandel案(瑞士诉美利坚合众国),初步反对意见,《1959年国际法院案例汇编》,第6页起,见第27页。《1989年国际法院案例汇编》,第15页起,见第42页,第50段。国际工商业投资公司(Interhandel)案,第27页。一读第22条,见《大会正式记录,第五十一届会议,补编第10号》和更正(A/51/10和Corr.7),第3章D1节;《1997年……年鉴》,第二卷(第二部分),第30-50页;二读第44条的评注,《大会正式记录,第五十六届会议,补编第10号》(A/56/10),第243-245页[2]同上注,第4章第14条,第52页。[3]参见《1989年国际法院案例汇编》,第83页,第59段。[4]《1989年国际法院案例汇编》,第43页,第52段;另见国际工商业投资公司(Interhandel)案,《1959年国际法院案例汇编》,第28页。2000年8月11日逮捕证案,《2002年国际法院案例汇编》,第3页,第40段。人质案,《1980年国际法院案例汇编》,第3页。联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第55页。[1]1946年3月27日美利坚合众国与法国航空服务协定案,1978年12月9日的裁决,《联合国国际仲裁裁决汇编》,第十八卷,第415页;1947年6月26日联合国总部协定第21条所规定的仲裁义务的适用性,咨询意见,《1988年国际法院案例汇编》,第11页起,见第29页,第41段。[2]外交保护条款草案第15条。[3]联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第60页。[4]Government of Costa Rica case(In the matter of Viviana Gallardo et aL.)of13November1981,Inter-American Court of Human Rights,ILR,voL.67,p.578at p.587,para.26.See also ILM,voL.20(1981),p.1057.Seealso ELSI case,ILR,voL.67,at p.42,para.50;De Wilde,Ooms and Versyp cases(“Belgian Vagrancy Cases”),European Court of Human Rights,1971,ILR,voL.56,p.337at p.370,para.55.[1]联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第66页。[2]外交保护条款草案第9条。[1]联合国国际法委员会报告第五十八届会议(2006年5月1日至6月9日和7月3日至8月11日)大会正式记录第六十一届会议补编第10号(A/61/10),第4章第41页。[2]外交保护条款草案第12条。[1][爱尔兰]彼得.萨瑟兰,等.WTO的未来[M].刘敬东,等译.北京:中国财政经济出版社,2004.[2][比]约斯特.鲍威林.国际公法规则之冲突[M].周忠海,等译.北京:法律出版社,2005.[3][爱尔兰]彼得.萨色兰,等.WTO的未来——阐释新4年中的体制性挑战[M].刘敬东,等译.北京:中国财政经济出版社,2005.[4]朱伟一.多哈回合谈判休克[N].南方周末,2006-08-03(08).[5]王铁崖,主编.中华法学大词典(国际法学卷)[Z].北京:中国检察出版社,1993.[6]周忠海,等.国际法学述评[M].北京:法律出版社,2001.[7]陈致中,编.国际法案例[M].北京:法律出版社,1998.[8]周忠海.国际经济关系中法律问题[M].北京:中国政法大学出版社,1993.[9][英]詹宁斯,瓦茨,修订.奥本海国际法(第9版中译本)[M].王铁崖,等译.北京:中国大百科全书出版社,1995