比例原则在私法中的普适性及其例证

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中国政法大学辅仁网/2017-06-25

比例原则在私法中的普适性及其例证
Principle of Proportionality in Private Law:Applicability and Examples 纪海龙; 1:华东政法大学国际金融法律学院摘要(Abstract)：

比例原则作为目的理性的集中体现,作为成本收益分析的另一种表达,在私法中也应具有普适性。基于高利转贷合同效力、无贷款牌照经营贷款业务的合同效力、无行为能力人所为行为以及合同违约中的实际履行请求权四个例子,分别具体展示了比例原则的四步审查框架在私法中的运用。

关键词(KeyWords)：比例原则;;目的理性;;民间借贷;;无行为能力人;;实际履行

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 2014年度国家社会科学基金一般项目“互联网平台融资的法律规制研究”(14BFX089)的阶段性研究成果

作者(Author): 纪海龙;

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参考文献(References)： [1][德]马克斯·韦伯:《经济与社会》(上卷),林荣远译,商务印书馆1987年版。[2][德]沃夫冈·施路赫特:《现代理性主义的兴起:韦伯西方发展史之分析》,林端译,台大出版中心2014年版。[3][德]哈贝马斯:《交往行为理论》(第1卷),曹卫东译,上海人民出版社2004年版。[4][美]理查德·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版。[5][美]罗伯特·S.萨默斯:《美国实用工具主义法学》,柯华庆译,中国法制出版社2010年版。[6]朱庆育:《民法总论》,北京大学出版社2013年版。[7]苏永钦:“违反强制或禁止规定的法律行为”,载苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国人民大学出版社2004年版。[8]易秋霖:“中国信贷市场的变迁与趋势”,载《金融理论与实践》2005年第10期。[9]蒋涤非:“试析高利转贷行为的非罪化”,载《中国检察官》2014年第8期。[10]彭冰:“商业银行的定义”,载《北京大学学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。[11]赵莹、雷兴虎:“新加坡《放贷人法案》及其对我国民间借贷立法的启示”,载《江汉论坛》2014年第6期。(1)将目的正当性的审查纳入比例原则的分析框架中,并因此主张四阶段的比例原则审查结构的观点,参见刘权:“目的正当性与比例原则的重构”,载《中国法学》2014年第4期。(2)对比例原则的概括可参见杨登杰:“执中行权的宪法比例原则”,载《中外法学》2015年第2期;姜昕:“比例原则释义学结构构建及反思”,载《法律科学》2008年第5期。(1)阿列克西是在原则冲突的语境下讨论此问题的,从而其使用的术语是手段-原则,而非手段-目的。但其实将阿历克西语境中的原则P1转换为“目的”一词,将原则P2转换为被手段之副作用所损害的价值,其就此的分析也同样适用。(2)参见Robert Alexy,Constitutional Rights,Balancing,and Rationality,16 Ratio Juris(2003),131,135.(3)当然,必须指出的是,法律经济分析中的收益和成本也并非必须是货币化或可被货币化的。参见理查德·波斯纳:《法律经济学与法律实用主义》,陈铭宇译,《北大法律评论》(2013)第14卷第1辑,第5页。(4)其实,从实然判断中推导出应然判断在逻辑上的不可能,不仅涉及演绎推理,也涉及归纳推理。即,从实然判断中不能归纳出应然判断。例如,集体中大多数人都做某事,不能归纳出所有人都应该做某事。(1)John R.Searle,Speech Acts:An Essay in the Philosophy of Language,Cambridge:Cambridge University Press,p.183-184(1969).应指出的是,Searle本人对“不能从实然判断中推到出应然判断”持反对意见。限于篇幅,这里无法对赛尔的观点进行具体分析和驳斥。(2)基于实然中无法推导出应然这个基本原则,试图从人的本性(nature)推导出法律或道德等应然判断的传统自然法,以及上个世纪德国法哲学中经常讨论的以“事物本性(Natur der Sache)”为基础的论证方法,无法在逻辑上成立。(3)对此本文不拟详论,具体可参见马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法等译,中央编译出版社1999年版,第4、6页(《社会科学认识与社会政策认识中的“客观性”》);第155-156页(《社会科学与经济科学的“价值无涉”的意义》);马克斯·韦伯:《韦伯作品集I---学术与政治》,钱永祥等译,广西师范大学出版社2004年版,第183-184页(《学术作为一种志业》第28段)。(4)对此具体参见梁上上:“制度利益衡量的逻辑”,载《中国法学》2012年第4期。(5)在目前的文献中,已有学者主张运用比例原则去解决违反强制性规定之合同的效力问题;参见解亘:“论违反强制性规定契约之效力---来自日本法的启示”,载《中外法学》2003年第1期;孙鹏:“论违反强制性规定行为之效力----兼析《中华人民共和国合同法》第52条第5项的理解与适用”,载《法商研究》2006年第5期;孙鹏:“私法自治与公法强制---日本强制性法规违反行为效力论之展开”,载《环球法律评论》2007年第2期;谢鸿飞:“论法律行为生效的‘适法规范’---公法对法律行为效力的影响及其限度”,载《中国社会科学》2007年第6期;黄忠:“比例原则下的无效合同判定之展开”,载《法制与社会发展》2012年第4期;漆晓昱:“论违反强制性规定的合同效力问题---以《合同法》第52条第5项为中心”,载陈小君主编:《私法研究》第13卷,法律出版社2012年。但可惜以上文献主要是提出可以用比例原则分析合同无效事由,而基本未给出具体的实例演习。(1)从这个意义上讲,最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第10条之规定(“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”),将违反国家管制的经营行为一概认定为无效,其妥当性值得怀疑。(2)王莹:“茅于轼力挺尤努斯:‘高利转贷’不该是罪,中国版小贷可以成功”,载2011年3月9日《东方早报》。(3)最高人民法院审判委员会专职委员杜万华在2015年8月6日最高人民法院发布《民间借贷司法解释》新闻发布会上的新闻发布稿。杜万华主编:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第18页。(4)见2008年5月4日银监会、央行发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发[2008]23号)以及各省市就小额贷款公司颁布的相关实施办法,如2009年《北京市小额贷款公司试点实施办法》(京政办发[2009]2号)。(1)Jakob Riemenschneider,Das Darlehensrecht der Volksrepublik China,De Gruyter Recht,2008(p.93).(2)对此,比较法上的启示可参见《德国金融业法(Kreditwesensgesetz)》第32条第一款前句:“在国内(指德国---引者按)以营业方式经营银行业务,或其经营银行业务之规模要求以商人式地设立的营业来进行的,需获得联邦机构的书面许可。”亦可参见《新加坡放贷人法》关于放贷人(moneylender)的定义:“从事或以任何方式声称其从事放贷业务”(carries on or holds himself out in any way as carrying on the business of moneylending)的人。香港《放债人条例》中对放债人的规定与新加坡基本相同。(3)关于如何界定商法上的营业以及相关争议,可参见王保树主编:《中国商事法》,人民法院出版社1996年,第46页;朱慈蕴:《营业规制在商法中的地位》,载《清华法学》2008年第4期,第14页;C.W.卡纳里斯:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年,第30-32页;Hans Borx/Martin Henssler,Handelsrecht,21.Aufl.,C.H.Becks,2011,S.15-18.(4)对此可参见国际证监会组织(IOSCO):“证券监管的目标和原则”,戴建国等译,载《证券市场导报》2006年第7期。IOSCO将证券监管的目标确定为:保护投资者;确保市场公平、有效和透明;减少系统风险。杨东教授将金融法的内在价值概括为“金融消费者保护为基础目标;以市场功能确保为核心目标”(参见杨东:“论金融法的重构”,载《清华法学》2013年第4期)。但不可否认的是,防范系统性风险虽然不一定是金融法的内在价值,但一定会是金融监管的目标之一。(5)参见彭冰:“关于《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)的意见”,http://www.midai.cn/article/41196,2015年9月7日访问。(6)我国行政许可法第13条第(二)项明确规定,对于“市场竞争机制能够有效调节的”可不设行政许可。(7)参见香港《放贷人条例》附表一第2部“受豁免的贷款”。(1)因篇幅所限,对无牌照经营放贷业务者将资金借给个人时借贷合同的效力如何,这里并没有进行详细讨论。(2)事实上,对于无行为能力人所为行为绝对无效,中国法下亦存在例外。《民通意见》第6条规定,无行为能力人接受奖励、赠与和报酬的行为,他人不得以行为人无民事行为能力为由,主张以上行为无效。(3)德国学者卡纳里斯亦持有相同观点,参见Claus-Wilhelm Canaris,Verstoe gegen das Verfassungsrechtlicheübermaverbot im Recht der Geschftsfhigkeit und im Schadensersatzrecht,JZ 1987,993,997ff.虽然卡纳里斯的观点遭到了一些德国学者的反对,例如参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第142-143页;Reinhard Bork,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs,2.Aufl.,2006,S.372,Rn.989.。但其实相关的反对观点并不能让人信服。对此限于篇幅,不拟详论。(1)对此比较法上可参见《德国民法典》第275条第2款、《国际商事合同通则》第7.2.2条(b)、《欧洲合同法原则》第9:102条(2)(b)、《欧洲共同参考框架草案》第III.-3:303条(3)(b)。(2)对此可参见Gerrit De Geest,Specific Performance,Damages and Unforeseen Contingencies in the Draft Common Frame of Reference,in:Pierre Larouche,Filomena Chirico eds.,Economic Analysis of the DCFR,sellier,p.126(2010)。(3)对此可参见Humbertoávila,Theory of Legal Principles,Spinger,p.83 ff(2007)。

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