上海交通大学法学院行政法与行政诉讼法试题（四）
一、名词解释：
1．服务行政法
2．行政事实行为
3．执行罚
4．国家行为
5．行政诉讼第三人
二、单项选择题：(在备选答案中只有一个是正确的，将其选出并将它的标号写在括号内)
1．以下关于行政法特点的叙述中正确的说法是（）。
A．行政法可以制定一部完整、统一的法典
B．行政法规范赖以存在的法律文件的数量特别多，居各部门法之首
C．行政法和一般法律规范一样具有较强的稳定性
D．行政法中的程序法和实体法分别独立成为不同的法律部门
2．下列哪一项是国家公务员的一项权利？
A．辞退 B．辞职 C．免职 D．降职
3．下列有关南京市人民政府行政处罚设定权的表述,哪项是正确的? （）
A.可以制定规章,设定警告或者一定数量罚款的行政处罚
B.罚款的限额由南京市人民代表大会常务委员会规定
C.可以设定除限制人身自由以外的行政处罚
D.可以设定警告、罚款、吊销企业营业执照的行政处罚
4．王某擅自使用机动渔船渡客。渔船行驶过程中，被某港航监督站的执法人员发现，当场对王某作出罚款50元的行政处罚，并立即收缴了该罚款。关于缴纳罚款，下列哪一做法是正确的？（）
A．执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至指定银行
B．执法人员应当自抵岸之日起5日内将罚款交至指定银行
C．执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至所在行政机关，由行政机关在2日内缴付指定银行
D．执法人员应当自抵岸之日起2日内将罚款交至所在行政机关，由行政机关在5日内缴付指定银行
5．对山西省某行政公署的具体行政行为不服申请的复议,由下列哪个机关管辖?
A.该行政公署
B.该行政公署法制部门
C.山西省人民政府
D.山西省人民政府法制局
6．在行政处罚的听证程序中,对涉及下列何种事项的,听证应公开举行?
A.国家秘密
B.商业秘密
C.企业信誉
D.个人隐私
7．国家机关及其工作人员作出下列何种行为造成损害的，受害人有权取得国家赔偿?( )
A. 违法征收财物
B．行政裁决不当
C．制定的法规、规章错误
D．行政机关建房侵占他人用地
8．某市B区冻肉厂被位于A区的市卫生局委托的人员组成的负责B区卫生检查的卫生检查队当场查出5吨不符合卫生质量标准的猪肉，卫生检查队便以市卫生局的名义和根据其授权对该厂罚款1万元。市卫生局知情后，对该冻肉厂作出责令停业1个月的处罚，同时因事实清楚，证据确凿，对冻肉厂要求举行听证的请求予以拒绝。冻肉厂不服，便以市卫生局为被告向A区人民法院提起行政诉讼。若A区人民法院受理此案，可作出何种判决?( )
A．维持判决
B．变更判决
C．撤销原具体行政行为并责令被告重新作出具体行政行为
D．驳回诉讼请求
9．在行政诉讼中，原审判决遗漏行政赔偿请求，二审法院经审理认为依法应当予以赔偿的，在确认被诉具体行政行为违法的同时，则( )。
A．应当判决驳回行政赔偿请求
B．可以就行政赔偿问题进行调解；调解不成的，应当就行政赔偿部分发回重审
C．可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉
D．应当中止诉讼，告知当事人另行起诉
10．在行政诉讼过程中，下列哪一行为人民法院须征得原告同意才能实施？
A．允许被告改变具体行政行为
B．通知第三人参加诉讼
C．追加被告
D．决定合并审理
三、多项选择题：(在备选答案中有二至四个是正确的，将其全部选出并把他们的标号写在括号内)。
1．监督法律关系的主体可以是( )。
A．权力机关 B. 司法机关 C．审计机关 D．行政机关
2．二十一世纪的世界范围的行政法将会沿着以下的方向发展。（）。
A. 行政法的国际化 B．行政法的法典化 C．行政法的民主化 D．两大法系的行政法日趋融合
3．能够成为行政主体的是（）。
A．行政机关 B．法律、法规授权的组织 C．接受行政委托的组织 D．公务员
4．根据我国宪法的规定，下列何机关有权撤销某市A区人民政府的规范性文件( )。
A．中国共产党A区委员会 B．该市人民政府
C．A区人大常委会 D．该市人民政府监察局
5．我国行政裁决主要适用于解决( )
A.权属纠纷 B.侵权纠纷
C.行政纠纷 D.知识产权纠纷
6．行政程序法公正原则的保障制度有( )
A.回避制度 B.听证制度
C.调查制度 D.合议制度
7．我国行政诉讼受案范围的确定标准包括（）。
A、具体行政行为标准 B、行政主体标准 C、人身权、财产权标准 D、违法标准
8．被执行人的财产中，下列哪些选项可以成为执行对象？（）
A、存款 B、最低生活保障金 C、住房 D、证券
9．有下列哪些情形之一的，法院应裁定不予受理。（）
A、起诉人错列被告且拒绝变更的 B、起诉人无原告资格的
C、起诉超过法定期限的 D、重复起诉的
10．下列关于涉外行政诉讼的当事人，表述正确的是（）。
A、原告或第三人是无国籍人 B、第三人是外国人
C、原告或第三人是外国人、外国组织 D、被告是外国组织
四、简答题：
1．什么是行政相对人?它有什么法律特征?
2．简述行政合同与民事合同的联系与区别。
3．简述行政复议决定的种类及其适用条件。
4．规章在行政诉讼中的法律地位如何？
五、论述题：
1．试论行政复议与行政诉讼的关系。
2．试论行政许可的设定权限和内容。
客观题答案
1. 单选：1.B 2.B 3.A 4.C 5.C6. C 7.A 8.C 9.B 10.C.
2. 多选：1.ABC 2.ABCD 3.AB 4.BC 5.AB 6.ABD 7.AC 8.ACD 9.ABCD 10.AC
1．现代行政法理念下，提出的对行政法的理解，认为行政法已是一种服务行政法，它提供交通、卫生、社会保障、教育、水电等各方面的从“摇篮到坟墓”的服务、给相对人以“生存照顾”是行政主体的职责，享受服务、得到“福利”是相对人的权利。
2．行政事实行为是指行政事实行为是指行政机关及其工作人员作出的，与其职务有关的不直接产生行政法律效果的行为。
3．系指相对人拒不履行义务时，行政主体以不断处罚的手段(如强制金)迫使相对人履行该义务。
4．国家行为，又称统治行为、政治行为。在《行政诉讼法》中并没有明确界定国家行为，但在《若干解释》第2条则对国家行为界定为：“行政诉讼法第十二条第（一）项规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为”。
5．行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。
1．行政相对人的含义与特征：
行政相对人，是指在行政法律关系中与行政主体相对应一方的公民、法人和其他组织。其特征有：第一，行政相对人是行政法律关系中不具有行政职权职责和不具有行政职务身份的一方当事人。第二，行政相对人是与行政主体之间有特定行政法律关系的人，即行政相对人是行政主体行使行政职权时对其权益有法律上利害影响的人。这种影响可以是直接的，也可以是间接的。第三，在形式上，行政相对人包括公民、法人和其他组织。而行政主体都是组织，没有个人可以成为行政主体的。
2．行政合同与民事合同。行政合同与民事合同是两种不同的合同。民事合同是平等主体之间意思表示一致而形成的协议。行政合同则是行政主体与相对人这两方不平等主体之间的协议。从形式上看，行政合同必有一方主体是行政主体。我国学者也多强调行政合同的这一特点。[1]但是，由行政主体等作为一方当事人的合同并不一定就是行政合同。也就是说，是否有作为行政主体的行政主体等的参加，并不是判断是否行政合同或者区别行政合同与民事合同的根本标准。
区别行政合同与民事合同的主要标准，应当是所设定的权利义务关系的性质。一般说来，具有下列情形之一的合同属于行政合同：第一，合同的目的是为了执行行政法规范。行政主体委托社会组织执法的委托合同，也属于这类行政合同。第二，包含有本来应作出或者需作出具体行政行为的内容的。第三，针对行政法上的权利义务而订立的合同。。相对人与行政赔偿义务机关所订立的行政赔偿协议，以及因补偿或抚恤而订立的协议，也是针对行政法的权利义务而订立的合同，属于行政合同。
但是，如果给付义务的性质是中性的，那么区别行政合同与民事合同就会发生困难。“在这种情况下，起决定性作用的是给付义务的目的和合同的总体特征：如果公民履行金钱支付义务的目的是为了使行政主体作出期望的职务行为，就是行政合同。”“如果合同规定，公民应当交付特定的不动产，而不是支付金钱，道理亦同。”[1]。当然，我们也没有必要为了扩大行政合同的范围而把某些处于模糊状态的合同都认定为行政合同。在我国当前，法律对民事合同的保护比对行政合同的保护更为有效。只要不损害公共利益，对某些处于模糊状态的合同作为民事合同来保护，并非不可。
3．决定的种类。第一，维持决定。具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，决定维持。第二，履行决定。被申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行。第三，撤销、变更决定。具体行政行为有如下情形之一的，分别决定予以撤销、变更，并可责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：主要事实不清，证据不足的；适用依据错误的；违反法定程序的；超越或者滥用职权的；具体行政行为明显不当的。第四，确认决定。它主要适用于既无法维持又无法撤销、变更的一些行政行为。具体包括：效力已经灭失的行政行为；无效的行政行为，如越权或滥用职权作出的行政行为；行政主体的侵权行为，如行政主体在执法过程中致人伤害或损坏物品的行为。第五，赔偿决定。申请人在申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者作出赔偿相应价款的决定。
4．参照适用规章《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”
所谓“参照”规章,是指行政规章从总体上说对人民法院不具有绝对的约束力,人民法院在审理行政案件时参照规章的有关规定,进行法律审查,以判断具体行政行为的合法性。“参照”一词,在汉语语义中是介于“参考”和“依照”之间的一个动词,其确切涵义并非简单的参考并依照,而是在参考、审视以后决定是否应该照着办,它与“依照”一词有着区别,“依照”是指人民法院审理行政案件时,对法律、法规的法律效力不容许怀疑和否定,必须照着办。
1．公民、法人或者其他组织对行政处理决定不服的，是申请行政复议， 还是直接向人民法院提起诉讼，原则上由当事人选择，但是，法律、法规 中明确规定应当先经过行政复议的，当事人就不能直接起诉。在《中华人 民共和国行政诉讼法》中提倡公民、法人或者其他组织对行政处理决定不服的，应当先向上一级行政机关申请复议，没有上级机关的，向同级人民 政府申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼。人民法院已经受理的， 不得申请复议，或者已向复议机关申请复议，复议机关已经受理的，在法 定复议期限内不得向人民法院起诉。如果当事人既提起诉讼又申请复议的，以先收到有关材料的机关为当事人所选择的机关；同时收到的，由当事人选择。
（１）、公民、法人或者其他组织对行政处理决定不服的，可以申请行政复议，也可以直接向人民法院提起行政诉讼。复议机关已经受理的案件，在法定复议期限内不得以同样的事实和理由再向人民法院起诉；人民法院已经受理的行政诉讼，同样不得以同样的事实和理由再申请行政复议。
（２）、除法律规定外，申请人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起１５日内，或者法律、法规规定的其他期限内向人民法院起诉。
2．（1）全国人大及其常委会制定的法律，可以设定行政许可；
（2）国务院制定的行政法规，就尚未制定法律的事项设定行政许可；
（3）国务院决定的临时许可权
（4）地方法性规，可以在上述法律法规未予规定的事项设定行政许可，但有三方面限制，其一，不得设定应当由国家同意确定的公民、法人或其他组织的资格、资质的行政许可；其二，设定的行政许可不得限制其他地区的个人或者企业到本地从事生产经营和提供服务；其三，不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。
（5）省级政府规章的临时许可设定权
