上海交通大学法学院行政法与行政诉讼法试题（二）
一、名词解释：
1．行政法渊源
2．公定力
3．行政指导
4．书面复议制度
5．确认判决
二、单项选择题：(在备选答案中只有一个是正确的，将其选出并将它的标号写在括号内)
1．罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖所得的款项，应如何处理?( )
A．必须全部上缴国库
B．交本级政府财政部门，列为本级政府
财政收入
C．交处罚决定机关作办公经费
D．扣除行政处罚决定机关为此支付的费用后，剩余部分上缴国库
2．1997年5月，万达公司凭借一份虚假验资报告在某省工商局办理了增资的变更登记，此后连续四年通过了工商局的年检。2001年7月，工商局以办理变更登记时提供虚假验资报告为由对万达公司作出罚款1万元，责令提交真实验资报告的行政处罚决定。2002年4月，工商局又作出撤销公司变更登记，恢复到变更前状态的决定。2004年6月，工商局又就同一问题作出吊销营业执照的行政处罚决定。关于工商局的行为，下列哪一种说法是正确的？( )
A．2001年7月工商局的处罚决定违反了行政处罚法关于时效的规定
B．2002年4月工商局的处罚决定违反了一事不再罚原则
C．2004年6月工商局的处罚决定是对前两次处罚决定的补充和修改，属于合法的行政行为
D．对于万达公司拒绝纠正自己违法行为的情形，工商局可以违法行为处于持续状态为由作出处罚
3．某县卫生局委托该县卫生防疫站对非法制血的单位和个人行使行政处罚权，则县卫生防疫站应当以谁的名义行使处罚权?( )
A．县卫生局
D．县卫生防疫站
C．县卫生防疫站执法队
D．县人民政府
4．根据《行政处罚法》的规定，下列各项中，不属于听证范围的是( )
A．行政拘留
B．吊销营业执照
C．责令停产停业
D．较大数额的罚款
5．下列合同中，不属于行政合同的是( )
A．全民所有制工业企业承包合同
B．国有土地使用权出让合同
C．计划生育合同
D．税务局委托法院拍卖其留置船舶的委托合同
6．对于情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的复议案件，经行政机关负责人批准，可以适当延长。对于这类
案件，自复议机关受理申请之日起最长多少时间内必须作出行政复议决定?( )
A．30日 B．15日
C．60日 D．90日
7．审理复议案件，行政复议机关不能采用下列哪一种方式进行?( )
A．书面审查
B．开庭审理
C．调解
D．复议机关认为必要的其他方式
8．国家机关及其工作人员作出下列何种行为造成损害的，受害人有权取得国家赔偿?( )
A．违法征收财物
B．行政裁决不当
C．制定的法规、规章错误
D．行政机关建房侵占他人用地
9．下列选项中，不属于行政诉讼决定的适用范围的是( )。
A．有关回避的事项
B．对妨害行政诉讼行为采取强制措施
C．审委会对已生效的行政案件的裁判认为需要再审的
D．驳回起诉
10．对行政行为所依据的规定，当事人可以（ ）
A．直接申请复议
B．在对具体行政行为申请复议时一并提出审查请求
C．直接提起行政诉讼
D．在行政诉讼中一并提起审查请求
三、多项选择题：(在备选答案中有二至四个是正确的，将其全部选出并把他们的标号写在括号内)。
1．行政法的渊源有( )。
A．法律 B．社会团体的章程 C．法规 D．乡规民约
2．下列属行政职权的是（ ）。
A．规章制定权 B．侦查权 C．征税权 D．军事指挥权
3．在下列行为中，属于行政行为的是( )。
A．行政机关租用办公用房
B．行政机关制定规范性文件
C．街道办事处与居委会签订门前卫生承包合同
D．天气预报
4．下列形式属于行政确认的是( )
A.确定 B.登记
C.证明 D.勘验
5．下列行政活动，( )属于行政指导。
A.国务院有关科技发展纲要的新闻发布会 B.具有禁止性规定的《汽车工业产业政策》
C.行政决定 D.行政机关发布信息情报
6．行政简易程序适用的情况是( )
A.紧急情况 B.简单事项
C.治安管理中50元以下罚款的处罚 D.行政拘留处罚
7．行政复议中，复议机关审理的内容是( )
A.具体行政行为的合法性
B.具体行政行为的合理性或称适当性
C.具体行政行为的事实根据
D.具体行政行为所依据的规范性文体
8．对派出所做出的治安处罚决定不服，相对人（ ）。
A、可以申请复议 B、只能申请复议 C、可以提起行政诉讼 D、只能提起行政诉讼
9．应当排除的非法证据是指（ ）。
A、严重违反法定程序收集的证据材料
B、以偷拍、偷录、窃听等手段获取并侵害他人合法权益的证据材料
C、以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料
D、无正当事由超出举证期限提供的证据材料
10．第二审人民法院认为第一审人民法院违反法定程序可能影响案件正确判决的，可以（ ）。
A、撤销原判，驳回起诉 B、裁定撤销判决，发回原审人民法院重审
C、判决确认违法 D、查清事实后改判
四．简答题：
1．什么是行政行为?其特征有哪些?
2．简述行政合同当事人的权利义务。
3．简述行政复议机关的种类。
4．规章在行政诉讼中的法律地位如何？
五．论述题：
1．我国行政立法体系的内容以及不同行政立法机关制定的法律规范的相互关系是什么？
2．试论行政追偿制度。
答案
单选：1.C 2.A 3.A 4.A 5.D 6 .D 7.C 8.A 9.A 10.B
多选：1.AC 2.AC 3.BC 4.ABC 5.AD 6.ABC 7.BC 8.AC 9.ABCD 10.BD
名解：
1．行政法渊源是指行政法律规范的产生与存在形式。其应包括实质渊源与形式渊源，就法律的适用而言，通常讲行政法渊源是指形式渊源，即行政法律规范的载体。我国行政法的渊源是指各种成文法，国外行政法渊源通常还包括判例、行政惯例和行政法理。
2．公定力是指行政行为一经成立，在法律上推定其合法有效，任何个人和组织都应当予以承认和尊重，而不得否认与拒绝。
3．行政指导是指行政主体在其职责范围内，为实现一定的行政目的，通过建议、劝告、引导等非强制性的方法，指导相对人为或不为一定行为的一种行政作用。
4．指行政复议机关一般无须召集申请人和申请人组成复议庭进行审查，而只是对申请人提出的申请和被申请人提交的书面答复以及证据材料进行审理后即可作出行政复议决定。
5．确认判决是指人民法院审理行政案件终结时，针对被诉具体行政行为的合法与否所作出确认的判决。
简答：
1．行政行为是指行政主体运用行政权在实施行政管理活动中所作出的具有法律意义和法律效果的行为。
行政行为的特征
（1）行政行为是行政主体所作出的行为
行政行为是行政主体行使行政职权与履行行政职责的行为
(3)行政行为是具有法律意义和法律效果的行为
2．对于行政合同双方的权利和义务分别归纳如下：
（1）．行政主体的权利主要有以下方面：第一，选择行政合同相对方的权利。订立行政合同时，行
政主体可以根据实际情况和要求，选择适当的合同相对方。第二，对合同履行的监督权和指挥权。行政主体在行政合同中具有双重身份，既是合同的当事人，应受到合同的约束；同时又代表国家行使行政管理权，有权对合同的履行进行监督、控制和指挥。第三，有权单方面变更或解除行政合同。在合同履行过程中，行政主体根据国家法律或政策的修订或调整，以及公共利益的需要，有权单方面变更或解除行政合同。但是，这种权力的行使应当受到限制。第四，有权对不履行或不正确履行行政合同的相对人进行制裁。制裁权是行政主体保障合同履行的一种当然权力，如果相对人违反合同，行政主体可依法予以制裁。
（2）．行政主体的义务主要有以下方面：第一，依法履行合同的义务。行政主体作为合同的一方当事人应当依法履行合同规定的义务，不能以自已地位优越而不履行合同义务。第二，保证兑现其应给予合同相对方当事人的优惠或照顾的义务。合同中规定的优惠或照顾条件，对于相对人履行合同义务极为重要，也是吸引相对人订立合同的有利条件，行政主体有义务保证兑现这些条件。第三，给予相对人物质损害赔偿或补偿的义务。在合同履行过程中，凡是因行政主体的原因引起合同的变更、解除，从而使相对人受到物质损害的，行政主体负有赔偿或补偿的义务。第四，按照合同规定，行政主体给付相对人价金的义务。
（3）．相对人的权利主要有以下方面：第一，取得报酬权。第二，损害赔偿请求权。行政合同中的损害赔偿请求权，是类似民事合同的一项权利。相对人因行政主体的过错而受到损害时，可以申请要求过错机关赔偿或请求人民法院判令其赔偿。第三，损失补偿请求权。第四，不可预见的困难情况的补偿权。
（4）．相对人的义务主要有:按照合同规定的要求和期限，认真履行合同规定的义务；接受行政主体的管理、监督和指挥的义务。
3．第一，本级人民政府或上一级主管部门管辖。这是对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为引起的行政复议案件，确立的基本管辖方式。对申请人来讲，这是一种选择复议，可以选择就近的行政机关或自己认为公正的行政机关管辖。它体现了行政复议的便民原则。第二，上级主管部门管辖。申请人对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政主体和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。第三，上级人民政府管辖。申请人对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。但省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为除外。第四，原行政主体管辖。这种管理适用于两种情况，一是对国务院各部门的具体行政行为不服申请的行政复议案件；二是对省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服申请的行政复议案件。对这两类行政复议案件所作的行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请裁决，国务院的裁决为最终裁决。
4．参照适用规章
《行政诉讼法》第53条规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”所谓“参照”规章,是指行政规章从总体上说对人民法院不具有绝对的约束力,人民法院在审理行政案件时参照规章的有关规定,进行法律审查,以判断具体行政行为的合法性。“参照”一词,在汉语语义中是介于“参考”和“依照”之间的一个动词,其确切涵义并非简单的参考并依照,而是在参考、审视以后决定是否应该照着办,它与“依照”一词有着区别,“依照”是指人民法院审理行政案件时,对法律、法规的法律效力不容许怀疑和否定,必须照着办。
论述：
1．行政立法体系。行政立法机关的结构体系是指具有行政立法权的行政机关进行立法而共同构成的联系紧密、层级分明的系统。
（1）．我国行政立法体系的地位： 我国行政立法体系是整个国家立法体系中的一个重要的不可缺少的组成部分。我国现行的国家立法体系，可以分为权力机关立法系统、行政机关立法系统和军事机关立法系统。各立法系统的立法都是多级立法。
（2）．我国的行政立法体系：我国的行政立法体系可以分为中央行政立法和地方行政立法。
（3）.不同行政立法机关制定的不同的法律规范，其相互关系是：a在内容上，每一低层级行政立法机关制定的法律规范都要根据上级行政立法机关和本级以上的权力机关制定的法律规范，并不得与之抵触，法律效力也较之低。b在程序上，行政立法制定的法律规范要报上一级行政机关和权力机关备案，接受备案的机关对之有审查权。c在适用上，上级行政机关和本级或上级权力机关有权改变或者撤销符合法定情形的行政法律规范。
2．（1）行政追偿概述：行政追偿，是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。我国《国家赔偿法》第14条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或受委托的组织或者个人承担部分或全部赔偿费用，对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予行政处分；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”《行政诉讼法》第68条第2款规定：“行政机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的行政机关工作人员承担部分或者全部赔偿费用。”
（2）行政追偿要件：第一，赔偿义务机关已经向赔偿请求人，即受到损害的公民、法人或其他组织支付了赔偿金。第二，行政机关工作人员或者受行政机关委托的组织或个人在主观上有故意或者重大过失。
（3）行政追偿的范围和标准
追偿的范围，以赔偿义务机关支付的损害赔偿金额（包括赔偿金、恢复原状、返还财产所需费用）为限。在行政赔偿案件处理过程中，赔偿义务机关所支付的办案经费、诉讼费用等应从行政机关的财政经费中支付，不宜列入追偿范围；如果请求人放弃部分请求权，赔偿义务机关也相应减少给付的，减少的部分不应追偿；如果请求人放弃全部请求权，赔偿义务机关全部未给付的，也不应追偿。如果赔偿义务机关因自己的过错而支付了过多的赔偿金时，超额部分不应追偿。追偿数额的大小，要与过错程度相适应，同时考虑被追偿者的薪金收入。追偿数额的确定通常应与被追偿者进行一定的协商，协商不成的，行政机关有权作出处理决定。
