民法典时代土地经营权租赁合同特殊性的立法实现

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本站小编 Free考研考试/2021-12-29

崔梦溪^,北京大学法学院,北京 100871

Legislative realization regarding the particularity of lease contract of farmland management right in the era of Civil Code

CUI Mengxi^,Law School, Peking University, Beijing 100871, China

收稿日期:2020-06-24修回日期:2020-09-13

基金资助:

国家社会科学基金重大项目(21ZDA091)

Received:2020-06-24Revised:2020-09-13
作者简介 About authors
崔梦溪,女,辽宁沈阳人,博士研究生,主要研究方向为民商法、自然资源法。E-mail: cuimengxi@pku.edu.cn

摘要
现行立法调整土地经营权租赁关系以一般租赁合同规范为主要依据,忽视了农地的特殊性,在价值取向和合同内容等诸方面带来制度的不适应问题。本文首先分析了一般租赁规则调整土地经营权租赁合同时产生的矛盾冲突;其次,揭示了土地经营权租赁的特有原理;最后,运用规范分析、比较分析等方法,得出在《民法典》时代土地经营权租赁法律适用问题的解决路径。结论如下：①土地经营权租赁应选择在《民法典》之外专门立法的模式,通过修订《农业法》增加土地经营权租赁合同的特殊规定;②应专门规定租期调整、租金浮动机制、承租人改良权、禁止转租等内容。土地经营权租赁的特殊法律调整有利于以农地流转促进现代规模农业的形成。
关键词： 农地客体;土地经营权租赁合同;一般租赁合同;特殊规则;民法典;农村土地承包法

Abstract

According to the current legislation, the leasing of land management right is regulated by lease contract rules, which ignores the particularity of agricultural land, and creates institutional incompatibility in value orientation and contract contents. This article first analyzed the contradictions and conflicts when the general lease rules are applied to the leasing of land management right; It then revealed the unique characteristics of land management right lease; Finally, the methods of normative analysis and comparative analysis were adopted to identify solutions to the legal application problem in the era of Civil Code. The conclusions are as follows: Specialized legislative model apart from the Civil Code should be selected for the lease of land management right, and the special provisions should be added by amending the Agricultural Law; Special provisions include lease term adjustment, rent floating mechanism, lessees’ improvement right, prohibition of sublease, and so on. This special legal adjustment of land management right lease is conducive to promoting the formation of modern large-scale agriculture by means of agricultural land transfer.

Keywords：farmland as the object;lease contract of farmland management right;regular lease contract;special rules;Civil Code;Law on the Contracting of Rural Land

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崔梦溪. 民法典时代土地经营权租赁合同特殊性的立法实现[J]. 资源科学, 2021, 43(8): 1628-1637 doi:10.18402/resci.2021.08.10
CUI Mengxi. Legislative realization regarding the particularity of lease contract of farmland management right in the era of Civil Code[J]. RESOURCES SCIENCE, 2021, 43(8): 1628-1637 doi:10.18402/resci.2021.08.10

1 引言

作为土地再分配的一种方式,农地租赁的重要性已经远远超过了行政性的土地再分配,土地租赁市场有提高效率和公平的双重作用^[1]。在中国,租赁是农地流转的基本形态,它因交易简便、收益稳定而具有颇高的社会认同度。据统计,2002—2017年,以出租方式流转土地承包经营权¹ (1 2019年1月1日新《农村土地承包法》实施,使农地租赁的形式由土地承包经营权租赁变为土地经营权租赁。虽然租赁对象因“三权分置”政策实施而发生转变,但租赁始终是农地领域流转土地使用权的主要途径。)呈逐年递增趋势。2017年全国农地利用统计中,出租占流转总面积的比重为80.9%^[2]。《农村土地承包法》虽然在2018年完成修订（以下简称“新《承包法》”）,但土地经营权出租制度却滞后于现实的制度需求,表现为缺少特殊的土地经营权出租规则。2003年《农村土地承包法》（以下简称“原《承包法》”）曾概括性地确认了包括出租在内的流转方式和适用于各种流转方式的流转条件,但未针对土地承包经营权出租设置专门性规范,因此在《民法典》颁布前,土地承包经营权出租主要依据原《合同法》的不动产租赁规则。新《承包法》仅增加了“出租不改变土地承包关系”一项专门规定。2021年实施的《民法典》在“物权编”正式引入了土地经营权概念,“合同编”租赁合同一章仍采取一般租赁合同与房屋租赁结合规范的体例,未新增土地经营权租赁的特殊内容。整体上,虽然农地市场中出租是土地经营权流转的主要方式,但新近的多轮立法都没有改变土地经营权出租适用普通租赁合同规则的格局。

在法学学科的研究中,2013年中央“三权分置”政策提出后,研究者的目光更多地投向土地经营权属性的理论阐释及土地经营权的融资担保功能如何实现。农地租赁深厚的社会根基和常态化的流转实践,反而阻碍了****在新的政策背景下对其立法实现的深入探索,土地经营权出租没有形成成果丰富的研究主题。经中国知网检索,截至2021年8月10日,以土地经营权租赁（出租）为研究主题的法学论文仅有一篇^[3],其他涉及租赁规则的研究成果多见于土地经营权流转的整体研究中。在经济与管理学科的研究中,2013—2020年土地经营权租赁的专门研究主要见于流转中租赁数据的统计、租金的定价、土地转用风险等问题^[4]。土地经营权租赁如何充分协调农地资源的利用特征有待法学理论的进一步挖掘,体系性的法律规则也有待确立。从国际视野观察,农地对促进人类的生存和可持续发展不可或缺;比较法方面,农地租赁合同一般受特殊的农地租赁规范调整。例如,国际统一私法协会（UNIDROIT）2019年6月公布《农业用地投资合同法律指南（零号草案）》（Legal Guide on Agricultural Land Investment Contracts）,其在前言第1条提出“本指南的宗旨是通过合同促进对合法的土地保有权、公平获得土地和负责任的农业投资的尊重”^[5],充分说明了对土地经营权出租进行专门规范的国际趋势。

在中国,土地经营权租赁关系蕴含了土地承包经营权人的生存保障、粮食安全等社会目标及土地生态功能等多重价值的考量。《民法典》“合同编”秉持的效率本位和当事人自治原则使一般租赁合同规范不能直接适用于农地租赁关系,因此《民法典》与《农村土地承包法》特别规范之间的配合与协调存在困难。习近平总书记在2020年中央政治局第二十次集体学习时强调,《民法典》颁布后的一项接续性重要立法任务是加强同民法典相关联、相配套的法律法规制度建设。因此,完善土地经营权租赁法律制度,有必要诠释土地经营权租赁的内在特征,寻求其妥当的法律规则,发挥法律保障现代农业发展的制度功能。

2 土地经营权租赁法律适用的问题描述

2.1 立法价值的冲突

《民法典》“合同编”是动态财产权的规范体系。租赁合同作为以转移标的物使用权为基本内容的有偿合同,遵循传统合同法鼓励交易、提升财产利用效率的理念。同时,考虑到租赁关系中（尤其是城市房屋租赁）承租人的相对弱势地位,立法设置了承租人保护条款,与“效率和对合作剩余分配相对公平”^[6]的现代合同法理论相呼应。但宏观价值取向上,租赁合同规则对公平的追求相对弱于效率。而作为“三权分置”政策的法律工具,土地经营权租赁制度依赖土地承包经营权制度,立法以“效率兼顾公平”为价值导向,利益平衡是农地租赁关系调整的基本内容。一方面,立法须借助稳定的租金收益等制度,维护土地承包经营权人（出租人）的生存权益;另一方面,以新型农业经营者为主体的农地规模经营,打破了传统租赁关系中出租人话语权重于承租人的固有交易模式,使出租人居于弱势地位,需要法律的更多关照。

2.2 合同基本规则调整农地利用时的冲突

不可否认,《民法典》“合同编”是调整土地经营权租赁的上位法,在后者欠缺专门规定的情况下,土地经营权租赁存在适用一般租赁合同规则的空间,例如合同效力、违约责任等合同规则。但是,基于农地利用的行为特征,《民法典》“合同编”第14章有关租赁合同权利义务的核心规范不完全适用于土地经营权租赁。

2.2.1 《民法典》“合同编”最长租期和不定期租赁规则不宜调整土地经营权租赁

首先,《民法典》“合同编”最长租期限制了承租人农地稳定经营的长远预期。《民法典》“合同编”规定了定期租赁和不定期租赁两个租赁类型² (2 新《承包法》第40条规定了土地经营权流转合同包含流转期限和起止日期,但该条款属于任意性规范,不能排除不定期租赁的情形。),且规定最长租期均不得超过20年。设置最长租期是为防止因承租人长期占有租赁物,使租赁关系事实上转化为财产转让关系,妨害出租人对租赁物的改良以及租金的适当调整。新《承包法》仅规定了流转期限不得超出承包剩余期限,实践中常发生土地经营权租赁约定的期限处于承包期之内,但超出20年的情形。对于前述两个租期规范之间的关系,多数****主张,承包剩余期限和20年最长租期的双重限制同时对土地经营权租赁发生规范效力^[7]。这一观点使一般租赁合同的最长租期规定阻碍了当事人以剩余的承包期为租赁期限的预期,尤其是新《承包法》将承包期再延长30年之后,最长租期与承包剩余期限之间的冲突尤甚。

其次,不定期租赁不适应农地耕作的自然规律。《民法典》第563条第2款和第730条分别明确了在一般不定期合同和不定期租赁合同中,当事人可以随时解除合同,但是应当在合理期限之前通知对方。基于效率原则,不定期租赁强调双方合意下的合同灵活性,当承租人租赁意愿不确定时,出租人有权寻找新的出租机会,促进租赁物的利用^[8]。2020年12月修正的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第16条明确了当事人对出租地流转期限没有约定或者约定不明的,参照民法典第730条（不定期租赁）规定处理。但如此任意解除租赁合同的法律效果并不符合农业生产的自然规律。农业经营具有季节性、长周期性³(3 例如,农作物有其自身生长周期,芒果通常种植3年后结果,油茶树则需种植5~7年才进入丰产期。),合同期限具有分摊投资成本的功能。不定期租赁中的任意解除规则不仅不符合农业长期投资的政策导向,也令承租人享有的远期性未来农业收益无法在当期变现,如未进入丰产期,仅依靠解除合同一方的合理通知规则难以使承租人补救沉淀成本;如果新的经营者改变耕作方式和种植种类,一定程度上将产生承租人对种植资源投入的浪费。

2.2.2 一般租赁合同的租金规则无法应对土地经营权租赁合同的特殊问题

《民法典》“合同编”的租金规则包括当事人自治下租金数额的约定、给付期限和迟延给付租金的违约责任。土地经营权租赁合同的租金规则特殊性体现在：①租金调整不能单纯依靠市场机制。为保障出租人的生存权益,租金更多地受到公法的干预,如对达到规模经营的租赁当事人有地方政策给予财政补贴。②租金规则需要平衡农业经营的投资利益,合理规避市场风险。在国际上,租金调整是农业风险控制的基本方式,存在承租人租金减少请求权、租金调整的行政性标准合同等干预形式^[9]。在司法实践中,农产品市场的异常波动导致租赁合同价格条款不能执行时,司法机关常运用情势变更规则,调整租金标准,保证租赁关系的持续⁴(4 2021年《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条规定：“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷,当事人协商变更无法达成一致,且继续履行又显失公平的,人民法院可以根据发生变更的客观情况,按照公平原则处理。”)。

2.2.3 添附规则与农业改良政策的矛盾

现代农业的规模经营要求农地利用转变对土地自然力的依赖,需要推进农业改良。“藏粮于地、藏粮于技”一方面要求改善土壤质量,另一方面要引入技术化要素。依行为性质,农业改良行为可归宗为“农地质量改良”和“经营设施改良”：前者是承租人对农地直接投入的土壤保育行为（例如施肥）;后者是承租人在农地上增设必要农用设施的特殊改良行为（例如机井、喷淋灌溉设施等）。新《承包法》第43条规定：“经承包方同意,受让方可以依法投资改良土壤,建设农业生产附属、配套设施,并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿”。从民法角度考察,农业改良具有添附行为的属性,农地质量改良和经营设施改良行为属于动产附合于不动产,符合农地可持续利用的制度取向。但《民法典》“合同编”将添附行为认定为适法状态下法律对他人财产权的事实干预,仅采用制度中立而非促进的立法态度。由此决定了土地经营权租赁中承租人的农地改良行为无法适用《民法典》“合同编”的添附规则。

（1）规范性质之间的抵牾。根据《民法典》第322条规定,添附规范为任意性规范⁵(5 《民法典》第322条规定：“因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。”)。当事人可以依据合同自由原则约定、变更所有权的归属,也可排除添附规则的适用^[10]。但是,依新《承包法》规定,农业改良后承租人不享有新物的所有权,只能通过约定解决补偿问题⁶ (6 新《承包法》第43条规定：“经承包方同意,受让方可以依法投资改良土壤,建设农业生产附属、配套设施,并按照合同约定对其投资部分获得合理补偿。”),使农地改良设施归属于出租人所有的强制性规范取代了调整添附的任意性规范。

（2）农地改良行为的性质错位。《民法典》第715条规定,对租赁物的改善或增设他物应征得出租人的同意,新《承包法》也未赋予承租人独立的改良权。对承租人自主的改良行为施以较强约束的立法态度,其原意是督促承租人按照财产的用途合理使用租赁物并维持租赁物的原物形态。但这种消极的利用义务的设定,显然不符合鼓励承租人农地保育与改良的政策目的。从农业发展角度,农业改良蕴含“优化、保育、预防”3层制度内涵。“优化”是倡导农地的集约利用,通过增设现代化的农用设施,提高经营效率;“保育”是鼓励经营者保持地力并提升土壤的质量;“预防”是遵守农业经营的用途管制规则,严禁对农地的过度利用或破坏性开垦。按照农业生产的规律,农地改良不仅是耕作的常态,也是维护地力的社会公益行为。《土地管理法》确立了保护耕地的立法宗旨,承租人对土地质量改良的行为既是权利也是义务,且地力维持的义务先于改良的权利;新《承包法》第11条第2款规定,国家鼓励增加对土地的投入,培肥地力,提高农业生产能力。《农村土地经营权流转管理办法》第13条也鼓励流转受让方的农地保育行为,规定承租人有权对农地改良与保育投入获得合理的补偿。如果改良行为须经出租人同意的规则尚解释为尊重土地承包经营权人的意愿,那么承租人适用“物权编”过错赔偿义务的规定则根本上违背了鼓励农地改良行为的政策导向。

2.2.4 转租规则与土地经营权租赁的掣肘

《民法典》“合同编”一般租赁合同规范对转租采取了相对宽松的限制主义模式,即经出租人同意,承租人可以将租赁物转租;未经出租人同意转租的,出租人可以解除合同。这一规定将利益保护的重心置于出租人,因为如果许可承租人自由转租,多次转租行为下不断延长的法律关系链条会使出租人逐渐丧失对租赁物的控制。同时,转租的租金通常高于原租金,自由转租容易侵蚀出租人的租金收益^[11]。但是,新《承包法》第42条要求土地经营权转租（再流转）须经得出租人同意,却没有规定未经同意的转租合同效力。按照“特殊法规则不明时适用普通法”的法律适用原则,土地经营权租赁转租适用《民法典》“合同编”转租规定,本质上依然取决于出租人的意愿。这样的转租规则不符合稳定农地利用关系的政策目标。首先,转租时承租人退出了农地的占有关系,原出租人因延长了监督的链条而增加了监督的信息不对称,仅以出租人同意作为转租的要件可能引发违反农地用途管制的风险;其次,由于次承租人的逐利偏好,《民法典》“合同编”相对宽松的转租效力规则可能诱使农业投资过度资本化,滋生获得征地补偿等非农利用目的的机会主义行为。

3 土地经营权租赁合同特殊性的理论分析

3.1 土地经营权租赁客体的农业功能

传统财产法以“物的概念具有普遍性”为参照,一切财产均被立法置于同一法律地位。但是,由于财产在社会生活中的多样化不可避免,其不同的价值使法律赋予的权利呈现出个性化的特征^[12]。物的属性决定了其所承载的特殊利益,需要立法设计不同的规则以彰显其利益的特质。土地经营权租赁的客体是农地,其租赁规则应围绕农地利用行为设置权利义务,由此展示农地不同于一般财产租赁的特殊性。在国际上,农地功能理论充分解释了农地的特殊性⁷ (7 例如,《意大利宪法》第44条强调了土地财产的特殊义务约束：“为了实现合理地利用土地和建立公平的社会关系,法律对私有土地财产设定各种义务和约束,……促进且责成改良土壤,改革大庄园,重建生产单位,帮助中小产权者。”)。该理论认为,界定农地租赁合同应以土地的农业功能为标准,其合同的内容应体现农地利用的法定要求,承租人的行为适当性以符合农地上所承载的农业功能为准^[13]。农地功能理论的意义在于：①基于农地利用的特殊性,以农地客体区别土地经营权租赁与普通租赁。②基于农业生产的专业性,法律要求承租主体具有农业经营的行为能力,土地经营行为符合农业用途。现代农业中土地的功能已经突破了生产粮食的“生息物”的局限。根据市场需求调整农业生产结构是国家发展农村经济的重要政策,承租人享有在耕地上进行多种类经营的农地利用权利。同时,农业功能理论也能防止农业概念的泛化解释,抑制承租人将农地转为商业用途的逐利本能。农业功能要求土地利用行为的本质是提供农业产出,例如,景观农业通过耕地、林地、草地等各类农地斑块的镶嵌体形成具有观赏价值的景观,但该经营方式仍以提供农产品为内容,如承租人将经营的重心放在商业景观,农业生产只为点缀,则违反了农地农用的法定义务。③为保持土地农业功能的可持续,法律需要按照农业投资规律设计土地经营权租赁合同的租期制度、租金等核心条款。

3.2 农地利用的社会本位观

社会本位观是基于财产的公共性产生的以公共利益为目的的财产利用理念。农地具有财产性和公共性双重价值^[14]。现代立法强调农地利用的实质正义,以平衡个体利益与社会利益。在农地利用的社会本位观之下,农地合同的立法价值以社会公共利益为要,不再以一般财产权流转合同的效率追求为唯一导向。农地利用的社会本位观对农地租赁权利义务带来重要的影响,具体表现为：①现代合同法以农地租赁与一般租赁合同分离为特征。例如,在法国,农地租赁规则经不断演变从《法国民法典》租赁合同规则中分离,而受《法国乡村法》的专门调整,体现了经济公共秩序^[9]。②立法政策从保护弱势主体向平衡租赁双方利益关系转移。在日本,农地制度经历了“自耕农主义”向“耕作者主义”的转变,立法从侧重保护自耕农的权利转为保护一切农业经营者的利益,实现当事人保护的平衡^[15]。③立法合理限缩了个体利益,设定社会性义务以兼顾社会的整体利益。社会本位下农地租赁合同产生的法律效果不局限于当事人之间产生的债务关系,还包括农地用途管制、维护生态服务功能等合同所担负的社会义务。

在中国,土地经营权本身带有明显的政策性“基因”。基于“三权分置”政策形成的土地经营权租赁不仅凸显“提升农地利用效率、保护粮食安全”的公共性,还要坚守作为承包人的出租人生存权益的政策底线,需要从法益平衡的视角实现农地多重社会义务。在国际上,农地租赁规则多以强制性规范体现公共政策对合同的干预。中国也采取了相同的规范路径。这使得土地经营权租赁与彰显当事人自治的一般租赁合同形成明显的区分。

3.3 长期性土地承包经营权强化了土地经营权租赁继续性合同的本质

继续性合同是总给付内容随着时间的延展才能逐步确定的合同,是一种动态化的过程契约、关系性契约。一般认为,继续性合同有3个特点：①继续性合同自始欠缺确定的总给付内容,具体条款随着合同期内给付的延长逐步确定。②继续性合同一般具有无限延续性或不可损耗性,适用于长期性合同。③继续性合同因不可消耗性使一方已履行的义务具有不可逆性,不能在事实上适用双方返还等解除合同的规则。基于维护交易效率的考量,继续性合同当事人之间具有极强的信赖关系,并负有持续协力的义务^[16]。

土地经营权是在土地承包经营权权能分离的基础上形成的。稳定承包关系政策使新型农业经营者能够对农地长期性利用,土地经营权租赁的继续性合同性质得以显化,当事人之间的关系呈现出不同于普通财产租赁合同的特征。首先,“租赁物的使用”变成以农地为载体的保育性经营,承租人为农地保育进行的各种投入、改良和技术性活动（例如休耕、秸秆还田等）是租赁合同不可损耗属性的必要条件。其次,长期性租赁使当事人合同关系的经济“粘性”加重,呈现以信赖为基础的关系性合同的特征,体现为限制合同的任意解除权、限制合同的转租等维系长期租赁关系的要求;最后,合同双方通过灵活的、激励性的调整措施避免合同一方采取策略性或机会主义的行为^[17],以维持合同关系的持续和利益的共赢。因此,土地经营权租赁合同应构建出租人与承租人在合同履行过程中的磋商机制,以抵御市场风险、克服立法不完备产生的履行障碍。

4 构建中国土地经营权租赁特殊规则的实证依据

4.1 土地经营权租赁是实现规模经营的基本法律形式

在实证意义上,土地经营权租赁是转移财产使用权合同族群中的典型代表^[7]。土地经营权租赁的交易模式在实践应用上极具便捷性：①承租人群体向社会资本开放,租赁主体的市场化强化了交易的公平性^[14]。②出租人在保有原承包关系的同时,享受租金收益带来的农业收入,且租金风险相对可控。③作为传统的流转方式,对比土地经营权信托、入股等制度创新的流转方式下复杂的内部和外部法律关系,租赁法律关系较为简明。④租赁是实现规模经营的基础性法律关系。一方面,入股、信托流转中对土地经营权的作价往往以市场租金为标准;另一方面,为了解决分散流转的问题,各地方采用了土地银行⁸ (8 土地银行是农民可将土地经营权存入农村土地银行获取利息,也可利用土地经营权向银行办理抵押贷款业务,农村土地银行作为第三方可将农民存入银行的土地进行整合后,在不改变农业用途的前提下出租给农业企业或种植大户。)和连片出租⁹ (9 连片出租是指集体经济组织与土地承包权人通过土地经营权入股等形式集中土地,集体经济组织将土地整理、连接成片后再租赁给新型农业经营者。)等创新模式,土地经营权租赁是创新农地规模经营方式的法律基础。

4.2 公平解决土地经营权租赁纠纷的司法需要

“特殊法优先、普通法补充”是法律适用的基本原则。因现行土地经营权租赁特殊规则的严重欠缺,《民法典》“合同编”诸多租赁合同的内容不敷适用。司法实践中,法官往往借助裁量权寻求租赁纠纷裁判的妥当性,造成土地经营权租赁个案裁判的失据。在以往土地经营权租赁期限超出20年的案件中,司法机关多依据原《合同法》关于租赁合同不得超过20年期限的规定处理。有的地方法院司法规范文件规定,当事人约定超过20年期限的,暂时无法获得法律承认^[19]。有的法院认为,土地租赁应与土地承包权租赁进行区分,如为土地租赁合同,要受合同法中20年租赁期限的限制;但土地承包合同中,流转合同只要不超过土地承包经营权期限,都是有效的^[20]。在租金调整问题上,面对经常发生因经济不合理波动致租金条款不能执行的违约纠纷,法官在适用情势变更规则时需要将裁判结果上报上级法院审核,带来裁判结果的不确定。在解除租赁合同纠纷中,法官往往适用公平原则解决适用原租赁规则的困顿。例如,在邓飞诉曹迁土地承包经营权出租合同纠纷案中,当事人约定了拖欠租金即可解除合同的约定解除条款。有证据显示被告存在延期支付租赁的行为。受诉法院认为,对原告而言,协议解除与否,利益差别不大,但被告与原告所在村民小组大多数农户签约租赁其连片土地发展农业生产,整体面积多达70余亩,租期长达30年,其投资周期长、前期投入较大、后期产出较慢。不能机械地解读双方协议约定的条文,继续履行合同更能维护原、被告的长远利益。最终判决遂驳回了原告解除合同的诉讼请求¹⁰ (10 案例来源：邓飞诉曹迁土地承包经营权出租合同纠纷案,（2016）川1521民初1947号。)。司法实践对租赁合同规则的变通适用说明了完备土地经营权租赁特殊规则的必要性。

4.3 比较法以特殊规范调整农地租赁合同的共同经验

农地租赁承担着保护现代租佃制农业的制度性责任^[21]。罗马法将农地租赁发展为永佃权制度。近现代以来,随着现代农业的发展和合同法调整对象的专门化,许多法域的立法逐渐将农地租赁合同发展为特殊的合同类型,或者将有关特殊规则系统化。主要有如下3种立法模式：

（1）在民法典中专门规范农地租赁合同,该模式以德国民法典为代表。德国1998年修订的《民法典》以“农业用地用益租赁”为题,在“租赁”一节第5目第585-597条规定了农业用地用益租赁的概念、标的内容、权利、租赁物范围、合同变更等内容^[22]。

（2）通过专门法集中规定农地租赁规范,该模式以意大利、英国为代表。在意大利,农地租赁关系通过永佃权制度进行调整,其立法模式经历了从《民法典》规范到专门法规范的演变。1942年《意大利民法典》第3章设题为“永佃权”,包括永佃权强制性规定、期限、永佃权人权利与义务（包括处分权）等内容。这种调整模式被后来的《农业合同法》所取代,形成了以租赁为中心的现代农地利用体系^[13]。英国的租赁使用权被视为与土地所有权并列的产权类型^[23]。1900年《保有土地条例》赋予佃户播种、耕种的自由^[24]。20世纪70年代英国制定了解决农业大萧条时期地主和承租人利益冲突的《农业租地法》,1986年通过的《农业经营体法》（1996年修订）对农业租赁合同作出了进一步规范^[21]。

（3）在民法典之外颁布专门性立法补充农地租赁规范,该模式以法国和我国台湾省为代表。法国在1804年《法国民法典》在第2章“租赁契约”中单独规定了乡村土地租赁契约规则,1960年《农业指导法》（1962年8月、1980年7月两次修订）又细化了农地租赁的具体规范^[15]。在我国台湾省,其“民法”第2章第5节“租赁”中规定了“耕地租赁”内容;同时,“土地法”第3编第4章“耕地租用”规定了耕地租用契约的地租缴付形式、租赁期限和承租人的农业经营者继受等制度。

梳理比较法经验可知,不论土地所有制存在何种不同,立法均利用农地租赁制度构建农地归属与农地利用之间的稳定关系。从总体趋势上看,以专门的农地租赁规则调整租赁关系是现代农业立法的共同规律。

5 解决方案：中国土地经营权租赁特殊规范体系的构建

土地经营权租赁是中国农业规模经营最主要的方式,是“三权分置”政策下激活土地经营权财产功能的典型交易形态^[25]。单纯以《民法典》“合同编”调整土地经营权租赁关系不符合农地利用的特殊要求,应构建专门性调整规范。

在土地经营权租赁的立法路径选择上,中国****提出了两种方案。有****认为,应通过完善《农村土地承包法》第2章“家庭承包”第5节“土地承包经营权流转”中的相关法律规定,规范土地经营权租赁合同^[3]。该种路径类似于意大利采用的专门法模式。还有****曾认为,土地经营权租赁属于权利租赁,应在《合同法》中作为不动产租赁的特殊形态加以规范;将现行《合同法》第212条租赁合同的标的物由有体物扩充到权利^[7]。该种路径类似于法国民法采用的补充立法模式。本文认为,鉴于中国立法机关在《民法典》中未设计土地经营权租赁合同专门规范,《德国民法典》模式下以民法租赁合同特殊规范规定土地经营权租赁已不具备立法条件;同时,由于欠缺《民法典》关于土地经营权租赁的基本规定,中国立法也无法采用法国民法的补充立法模式,只能选择民法典之外专门规范农地租赁规范的立法模式。

在完善特别法的择取对象上,本文认为应当通过修订《中华人民共和国农业法》（以下称“《农业法》”）,增加土地经营权租赁合同的特殊规定。首先,《农业法》是全面调整农业发展过程中法律关系的专门性法律,其专有的调整对象符合土地经营权租赁的特殊性要求。其次,法律是稀缺资源。专门性农业法律中,新《承包法》完成修订不久,短期内恐怕难以再增加土地经营权租赁的特殊规则;2013实施的《农业法》不仅包括农业发展的宏观政策,还包括维护农民和农业生产经营组织的合法权益以及促进农业规模经营的一般性规定,具有增加土地经营权租赁特殊规则的立法空间。最后,《农业法》增加土地经营权租赁的立法路径,是民法的特殊规则具体实施的表现。因为《民法典》的实施有赖“大民法”的持续推进,特别法将在其中担纲重任^[26]。《农业法》中应增加的土地经营权租赁主要规范如下：

5.1 调整租期的规定

（1）规定法定的最短租赁期限。国际上的农地租赁普遍设定了最低租赁期限,以防止普通不定期租赁关系不稳定造成的农地利用效率损失。2012年1月7日修订的《大韩民国农地法》第24条规定：“没有设定租期或少于3年的情况,租期定为3年。”中国土地经营权租期规则可借鉴上述立法,规定：“除租赁期为一年以内的农户承租代耕外,如土地经营权租赁合同未规定租期或租期过短,应当适用3年的法定最短租赁期限”。

（2）限制不定期租赁的任意解除权。首先,土地经营权租赁应当借鉴我国台湾省的规定,区分不定期土地经营权租赁合同中出租人与承租人的不同解除事由,出租人享有任意解除权仅限于承租人弃耕、改变农业用途等消极事由¹¹ (11 我国台湾省“民法”第458条规定：“耕作地租赁与租期届满前,有左列情形之一时,出租人得终止契约：一、承租人死亡而无继承人或继承任务耕作能力者;二、承租人非因不可抗力不为耕作继续一年以上者;三、承租人将耕作地全部或一部转租于他人者;四、租金积欠达2年之总额者;五、耕作地依法编定或变更为非耕作地使用者。”第459条规定：“未定期限之耕作地租赁,出租人除收回自耕外,仅于有前条各款之情形或承租人违反第432条或第462条第2项之规定时,得终止契约。”我国台湾省“土地法”第114条规定：“依不定期限租用耕地之契约,仅得于有下列情形之一时终止之：一、承租人死亡而无继续人时;二、承租人放弃其耕作权利时;三、出租人收回自耕时;四、耕地依法变更其使用时;五、违反“民法”第432条及第462条第2项之规定时;六、违反第108条之规定时;七、地租积欠达2年之总额时。”)。其次,立法应根据具体的解除事由,设定合理的提前通知期,给予承租人一耕作周期以上（如一年）的合同解除准备。结合现行立法,应当规定：“土地经营权租赁合同未采取书面形式、未约定租期或租期不明、期限届满双方继续履行的,构成不定期租赁。鼓励不定期的土地经营权租赁合同的长期存续,但除本法第42条规定的解除情形外,出租人收回自耕的,应提前一年通知承租人;承租人放弃耕作的,应当提前3个月通知出租人。”

（3）规定土地经营权租赁合同不受20年最长租期的限制。为促进租赁经营的持续性,立法应当明确土地经营权租赁合同不受一般租赁合同20年的最长租期限制,最长租期为承包期的剩余期限。

5.2 设置浮动租金机制

租金标准应当以当事人自治为基础。同时,按照不完全市场理论,由于土地租赁市场信息不对称和主体有限理性的存在,土地的租入租出伴随着一定的交易成本,即租入土地农户实际支付的价格高于竞争性条件下的市场租金水平,而租出土地农户的所得的租金则低于此^[27]。因此,立法可探索浮动租金机制,在许可当事人约定固定租金的同时,许可增加上下浮动的收益影响参数。合同双方可约定固定周期或特殊情形下的重新协商机制。例如,立法可承认当事人关于租金标准每3年再协商的约定。同时,立法应增加农地经营过程中的非常损失规则,赋予承租人合同履行中发生自然灾害等风险时的租金减少请求权。

5.3 赋予承租人自主的改良权

（1）立法应当赋予承租人土壤质量的自主改良权,排除对恢复原状侵权赔偿规则的适用。因为保育改良通常协同生产周期进行,难以与农业耕作分清,出租人同意规则将影响经营的效率。可借鉴我国台湾省的相关规则,规定承租人土地改良行为仅需书面通知出租人¹² (12 我国台湾省“耕地三七五减租条例”第13条规定：“承租人对于承租耕地之特别改良得自由为之,其特别改良事项及用费数额,应以书面通知出租人,并于租佃契约终止返还耕地时,由出租人偿还之。但以未失效能部分之价值为限。前项所称之耕地特别改良,系指于保持耕地原有性质及效能外,以增加劳力资本之结果,致增加耕地生产力或耕作便利者。”)。

（2）调整现行立法关于设施改良权经出租方同意的规定。即承租人的设施改良行为应当向集体经济组织备案,并赋予集体经济组织（所有权人）对设施改良行为的监督权,以落实新《承包法》“发包方应监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地”的规定。

（3）立法应理顺农地利用中添附物的所有权归属关系,规定经营设施改良行为经集体经济组织备案的,合同终止时新物归集体经济组织所有,由集体经济组织承担补偿义务。

5.4 禁止转租

土地经营权租赁原则上应当禁止转租。在很多法域,农地转租不受商事租赁规则调整已成为维护农地用途、防止过度投机的惯常规则。例如,我国台湾省“土地法”第108条有耕地租赁禁止转租的规定;《意大利民法典》“自耕农租赁”第1649条规定：“如果出租人同意转租,则转租被认为是发生在出租人与新承租人之间的直接法律关系”^[28]。其立法目的“旨在防止承租人将承租耕地转租他人从中渔利,致加重次承租人之负担,并使租赁关系趋于复杂”^[29]。中国立法应规定,丧失农业经营能力的承租人,仅得允许退出租赁关系,或可采用承租人就租赁合同权利义务一并转让的退出机制,以减少其成本损失。承租人就土地经营权租赁合同的权利义务一并转让须经集体经济组织同意,新承租人应具备农业经营能力,并受土地经营权租赁合同中承租人义务的约束。

5.5 设置连片土地多个出租人时租赁合同的协同条款

新型农业经营主体实现规模经营需要获得连片农地的承租权,承租人可能与多名承包权人签订土地经营权租赁合同。在合同的磋商阶段,由于规模经营的实现依赖“木桶效应”,承租人对连片土地的经营利用效果取决于给出交易条件最为严苛的出租人,出租农户私下形成的交易条件的比较和暗中结盟不利于交易的公允。立法应为承租人与多方出租人同时协商提供公允交易的格式合同条款;在合同履行过程的再磋商程序中,立法应引入集体经济组织参与或代为磋商程序,以保持谈判中博弈力量的平衡和合同条款的可执行。

6 结论

土地经营权租赁是中国农地流转的基本方式,租赁制度的有效性决定了其对规模农业的贡献度。按照农地的特殊要求和现代农业发展的规律,土地经营权租赁规则应该在《民法典》之外的《农业法》作出专门的规定。借鉴国际立法的先进经验,立法应规定租期、租金调整、改良权、禁止转租等特殊内容,以控制长期流转带来的市场风险和抑制农地转用的违法行为,保护承租人的投资预期,平衡土地承包权人与土地经营权人之间的利益,实现农地流转的规范与秩序。

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文中引用次数倒序
被引期刊影响因子

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Deininger

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DOI:10.1016/j.jdeveco.2004.08.002 URL [本文引用: 1]

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农业部经管总站体系与信息处. 2017年农村家庭承包耕地流转情况
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