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中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(15)

中国政法大学 /2013-08-08


  1、这一重构,是意识形态主导还是以科学来主导?如果是前者,与政治学又如何区别?如果是前者,又如何完成这一“任务”?
  2、期间逻辑与实践的差异(用逻辑的理论不能 解释非逻辑的实践)
  3、如何处理开放与封闭、正宗与非正宗的马克思主义法理学之间的矛盾?
  4、共融与排异的问题(全球化与本土化的协调与冲突)
  5、法理学是个性的,而马克思主义法理学是强调共性的,两者如何结合?
  6、目前的理论家是否具备这种能力?(近几十年来对马克思主义法理学都鲜有研究进展)
  7、以公理(马克思主义经典理论)为中心,还是以问题为中心来重新构建一套体系?
  8、守成与创新的问题
  9、如何处理其与对西方的法律进行移植之间的关系?
  10、要建立一个马克思主义法理学还是马克思主义法理学说史?
  3、法的价值的若干问题
  一、简要说明:
  这是个十分棘手的问题,对于法理学专业的考生亦然。
  对于教材,我们的建议要熟悉,并且注意教材中所举的例子,这往往会成为出题的材料。我们在此将着重从宏观上对这一论述题进行梳理。
  二、法的价值解释释义:
  法的价值是一个十分艰深的问题,我们可以简要地给法的价值下一个定义。法的价值是以法与人的关系作为基础的,法对于人所具有的意义,是法对人的需求的满足和人关于法的绝对超越指向。法的价值的探究实际上是法的意义的探究,是以法与人的关系为基础,并以人为归宿的法的意义的探究。
  法的价值即法对人的意义的第一个方面是法对人的需要的满足。其方式主要是两个,一是将人的需要法律法律制度化,使之具有合法的、为法律所保护的性质。二是将已经法律制度化了的人的需求现实化为法律的现实。法的价值在实际生活之中对于人的需求的满足,必须需要法律实施作为中介,并在法律实施中得以完成。这两种方式从不同的角度表现着法的价值。
  法的价值即法对人的意义的第二个方面是人关于法的绝对超越指向。法的价值这种“绝对超越指向”性质,为法的价值 的崇高与神圣奠定了基础,对人类关于法的行为和思想具有根本的指导意义,甚至是人关于法的精神企求和信仰。
  法的价值的两个方面的意义,经过了千百年的凝练,固化为了法治、自由、平等、人权、人的全面发展等价值目标或价值准则。
  二、法的价值的属性
  法的价值属性是法的价值所固有的属性。它决定着法的价值表现形式、应有功能和社会作用。
  (一)属人性和社会性
  (二)客观性和主观性
  (三)应然性和实然性
  三、法的价值的意义(注意要区别与教材上的法的价值研究意义):
  (一)法的价值是法的制定的必需。法的价值是立法的思想先导。严格意义的立法活动都是在一定法的价值观指导之下的国家行为。
  (二)法的价值是法的实施的意义也体现在这两个方面。
  (三)法的价值是防止法的失效的屏蔽。法的失效问题实际上也是法的价值背离问题。它可能是因为立法的错误或者法的实施的畸形所致,都是对应有的法的价值的,对于防止法的失效具有极其重要的意义。
  (四)法的价值是校正恶法的准则。纽伦堡审判、东京审判都充分运用了法的价值对恶法和恶法下恶行的批判意义,并把平等、正义、人权等作为基本的法的价值准则来校正恶法、校正恶法下的恶行,对恶法予以否认,对恶法下的予以制裁。
  (五)法的价值是法的演进的动因。新型法代替旧型法的历史推进,法的消亡和取代法的共同生活准则的形成,都不是简单的历史现象。这些历史进步都有一个重要的内在精神依据和精神动力,即法的价值。尤其是法的消亡和法向社会共同生活准则的过渡,更离不开人类法的愿望的善良和美好,离不开法对秩序、文明、自由、平等、人权、正义等崇高价值的执着追求。
  四、法的价值的冲突(事实上,学界对这一问题的论述基本上就是一种折衷主义):
  (一)自由与平等的冲突
  自由与平等的冲突是以它们在人性上的差异性质作为依据的。自由以人的个性为首要的基础,而平等则以人的社会性为基础。个人与社会之间的矛盾长期存在,自由与平等之间的冲突也可能随时发生。
  自由与平等的侧重点不同也就决定了二者之间会有冲突产生。自由侧重于个人意志的自由、行为的不受约束,以及自身的发展,而平等则侧重于人与人之间关系的对等。自由立足于主体自身,平等立足于人与人之间的关系。
  (二)自由与秩序的冲突
  自由强调的是主体个性的发挥,而秩序强调的是有序状态的建立与维持。自由难免有打破既有平衡----秩序的趋势,秩序有在一定程度上压抑自由,维持平衡的规定性。因此,二者之间的冲突就再所难免。在我们看来,自由与秩序之间的关系是辨证的对立统一。法既要体现和保障社会生活参加者一定历史阶段所能有且应有的行为自由,又要维护适应一定生产房事 的社会秩序。要将二者统一起来观察。当然,在不同的条件下对自由或秩序应有所选择、有所侧重,但无论如何,二者不可偏废。
  (三)秩序与正义的冲突
  从抽象的意义上讲,秩序与正义各有其利。一般地说,秩序有利于统治,有利于创造安定的社会环境,有利于社会的持续发展和稳步前进。然而没有正义作为基础的秩序,必然是难以长期维持的秩序。正义有利于满足人的精神需求和心理平衡,有利于创设和维护良好的秩序,或为了秩序而不得不牺牲一定的正义。法的价值,在秩序与正义之间,谋求的正义理应是有秩序的正义,谋求的秩序理应是正义的秩序。
  4、法的效力与法的实效
  法律实效是法律实际上成为行为规则,即被人们(所有社会主体,包括立法机关在内)遵守或被有权机关加以适用和执行。法的效力是法存在的表现,是一种社会力量,法的实效是一种社会事实。法的效力用来分析法律的生存领域、法律的结构,而法的实效则用来分析法律的实施状况。例如《中华人民共和国破产法(试行)》规定的破产程序条款是有效的,但是实际上许多应当破产的企业大量存在而无法启动破产程序,这说明这一法律的实效低,但不能说这一法律没有效力。
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