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中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(16)
中国政法大学 /2013-08-08
5、法律、法律体系与实际的关系
在人类历史上,法律一旦产生,便逐渐形成了自己的体系,并追求更多的独立性。立法,不能不考虑法的自身的逻辑体系,不能对性质相同的问题,这个法这么规定,那个法那样规定,互相矛盾。但是,归根到底,实际是母亲,法律是子女,正如恩格斯所说的,是“经济关系反映为法的原则”。生产力发展了,生产关系发展了,实际发展了,法也要发展,法的原则、法律体系也要发展。由此至少可以看出两点:一是,实践没有止境,法律体系也要与时俱进、不断创新,它必然是动态的、开放的、发展的而不是静止的、封闭的、固定的,一定阶段所称“法律体系”只能是相对的而不是绝对的。尤其在我国,整个国家还处于改革、转型时期,中国特色社会主义制度还是处于发展与完善的过程中,社会主义市场经济体制还处于发展和完善的过程中,都还没有定型,因而反映、规范这种制度和体制的法律规范、法 律体系就更加明显地具有稳定性与变动性相统一的特点。二是,加强立法工作 与形成法律体系,二者既有联系又有区别。从我国二十四年来的立法实践来看,立法从来都是从实际出发而不是从体系出发的,都是根据需要用法律手段加以解决的问题,那就深入调查研究,认真总结实践经验,经验基本成熟的,至少有了科学的而不是主观臆造的典型经验,才能立法,需要成熟一个,制订一个。这是立法问题。法律体系则是法学研究问题,有了若干法律、法规后,对它们加以研究、归类,从中找出规律性的东西,明确不同法律规范的不同性质、不同特点、不同效力以及它们的相互关系和内在逻辑,逐渐形成科学的体系。因此,这个体系不可能是一开始就有的。概括的说,先是制订法律、法规,然后形成法律体系;法律体系形成后,又会指导立法实践,防止法律规范之间相互矛盾、“打架”,把法的自身逻辑体系搞乱。这就是为什么党的十一届三中全会并没有提出法律体系的问题,到了党的十五大,在我们已经有了一部适应改革开放和社会主义现代化建设需要的新宪法和一批基本的、主要的法律、法规之后,才提出了到2010年形成中国特色社会主义法律体系的要求。这是符合客观规律的。
6、法律手段与其他社会调整手段的关系
现在,各方面的立法积极性都很高,这是好事。同时,这也提出了一个问题:到底解决哪些问题应该立法,解决哪些问题不宜立法?依法治国,建设社会主义法治国家,没有相当一批法律、法规,特别是基本的、主要的法律、法规当然是不行的。现在,我们的法律、法规还是不够健全,需要进一步加强立法工作。但是,这并不意味着所有的问题都要用法去解决,法并不是万能的。调整社会关系的手段历来是多种多样的,除法律规范外,还有市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段。这些手段所要解决的问题一般来说是各不相同、各具特征的。其中,需要用法律手段解决的,一般来说,应该是那些在社会生活中带普遍性的、反复出现的、用其他手段解决的,一般来说,应该是那些在社会生活中带有普遍性的、反复出现的、用其他社会调整手段难以解决、最终需要依靠国家强制力解决的问题(既然是最终需要依靠国家强制力,那就不是凡是都要依靠国家强制力,运用国家强制力是需要格外慎重的)。能够用其他社会调整手段予以解决,却不能或者基本上不能依靠国家强制力解决的问题,如思想道德问题、具体工作问题、具体技术问题、科学实验问题等,就不宜或者不必通过立法去解决。因此,加强立法工作,当然需要考虑制定、修改法律、法规,同时也要考虑如何运用、发挥市场机制、行业自律、习惯规则、道德规范以及先进管理、技术等手段在调整社会关系中的作用,不可能什么问题都是用法律手段去解决即最终依靠国家强制力去解决。
7、法律思维
A法律思维的十大要义
1、合法律性优于合道理性;
2、普遍性优于特殊性
3、形式优于实质
4、程序优于实体
5、复杂优于简约
6、严谨优于标新
7、谨慎优于断信
8、过程优于结论
9、精确优于比喻
10、逻辑优于修辞,推理优于描述
B训练法律思维的要求
1、以情感而开理性
2、重视学术训练,少事机制
3、既要有人文的关怀又要有科学的精神
4、知行统一,勇于实践
8、法律意识及其相关概念区别
法律意识,是社会意识的一种特殊形式,是人们关于法和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称。法律意识是一种特殊的社会意识:(1)法律意识是社会经济基础的直接反映,它直接为维护某种生产关系或改变某种生产关系而服务;而其他社会意识形式则与经济基础的关系较为间接,往往需要通过一些中间环节才能与经济基础联系起来。(2)法律意识涉及的对象是法律现象,这是法律意识与其他社会意识相区别的主要特点。虽然政治意识、道德意识以及其他社会意识有时也涉及到法律现象,但它们都不是以法律现象作为专门的对象。(3)法律意识与其他社会意识相比,具有较强的强制性,对人们的行为具有明确的指令性,它对社会生活的法律调整的反映比较及时、敏感;而其他社会意识对人们的行为和社会的影响,常常是通过思想指导、情感熏陶、心理感召、习俗的维护等方式潜移默化地起作用,对社会生活的法律要求作用缓慢而持久。
法律心理,是人们关于法律现象的不系统的,自发形成的感受和情绪。
法律思想体系,是人们关于法律现象的系统化,理论化的思想观点。
法律思想体系,是反映一个国家、地区或民族的全部法律活动水平的概念,它是法的制定、法的实施、法律教育和法学研究等活动中积累起来的经验、智慧和知识的总和。
9、法与道德
法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。道德也是一种行为规范,它是人们基于一定物质条件而形成的对善与恶、光荣与耻辱、正当与不正当等标准来评价人们行为的观念,依靠社会舆论和内心的信念来维持。对于提高立法质量非常重要。有时社会反映强烈,要求立法机关立法的事情恰恰不属于法律的调整范围。另一方面,在有些问题上,法律和道德互相渗透,法律中也会包含一些统治阶级认可的道德要求。
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