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中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(14)

中国政法大学 /2013-08-08


  “法律实证主义”是“实证主义法学”的另外一种表达形式,广义的法律实证主义与实证主义法学同义,狭义的法律实证主义特指分析实证主义法学。从内涵上讲,分析实证主义法学泛指奥斯丁到哈特,以及到拉兹、麦考密克的法律理论。
  “新分析法学”泛指20 世纪对于奥斯丁分析法学的最新发展,严格地讲,哈特的法律规则说是新分析法学的典型代表,但是,从广义上看,“新分析法学”同时包括了哈特的法律规则理论和凯尔森的法律规范理论。
  实证主义法学(在此特指奥斯丁哈特传统的分析实证主义法学)的基本特点:
  1、严格区分实然的法律与应然的法律
  2、强调对法律概念的分析并依靠逻辑推理来适用法律
  3、否认法律与道德之间具有必然的联系。
  实证法学在关于法与道德的关系表达出如下的理论:
  (1)法与道德是两个实践和文化上都是相互独立的领域。他们具有不同底 渊源,不同的确立和认可的标准,因此二者完全是自足的。他 们只是在各自的领域之中产生作用并不对其他领域发生影响。
  (2)但是,这并不表明与道德就没有共同性存在。在实践活动中的一些规范是二者共同的内容,这也得到历史的确认。如禁止杀人,禁止欺诈等等。但是,这些内容一旦被确立为法,它就法律化了,而不再具有道德的属性了,而变得与其他可能的法的内容一样,都成为法的内容。换句话说,这些规范不是从事实上作为道德的内容这一事实之中取得其法律性或约束力,而是因为这些规范符合了关于法的确立和承认的实在的独立于道德的标准,基于这一事实,而具有约束力。
  (3)采纳实证主义并非意味着对于法不能从道德的角度进行批评。这样的批评是可以的而且是值得鼓励的,它代表了一种推动法的发展的重要的工具和立法政治。但是,它并不进入法的内部也不改变法的性质。这也就是说,一条受到批评的因而显得不正义的规则,只要符合关于法的确立和承认的标准,即不因此而失去法律性和约束力。它在任何一方面仍然具有法的属性,因此也应该得到社会大众的遵守,权威机构也可以要求人民服从它。换言之,只要符合有关法的确立和承认标准,法的内容甚至可以与道德相冲突(即恶法亦法)。
  因此可以得出结论说,实证法学理论在法与道德之间进行严格的区分。法与正义是完全不同的两回事,虽然他们并不相冲突。如果从体系的角度来看,可以说,我们面对的是两个不同的或相互区分的领域。道德是一回事,法是另一回事。二者具有某些共同的内容这样的事实并不导致它们的联合。对于这些共同的内容,如果仔细观察,可以说并不是真正的共同:虽然它们有着相同的社会文化表述在法之中变为法律性的,在道德之中变为道德性的,因此在此相区别。
  因此,从分析实证法学的视角看来,该案例中的法令在当时是有效的,所以,那位丈夫理应受到法律的制裁,该妇女的行为不能构成犯罪。
  (二)自然法学
  1、自然法学代表了历史上最重要的文化思潮。这一思想决定性的影响了直到今天的整个西方法律思想史的一般特征。从一个方面来看,自然法是一种完美的模型,实在法应该与之看齐,否则的话就要失去其作为法的资格,因此而不具有约束力,也将使大众失去服从法的义务以及要求人民服从的权威。因此,一条人为制定的法律如果与自然法相冲突就不是真正的法,不具有法的属性,而是任性的武断,人民可以、甚至应该去违反它(即恶法非法)。从另一个方面来看,实在法又可以看作是自然法在现实世界得以落实的一种工具。因此,如果实在法不具有它的模型---自然法---的性质的话,这种落实的目的也就没有得到实现。
  2、自然法学家在法与道德的关系上提出了以下的理论学说:
  (1)道德在法的领域的表现也就是正义,在事实上与自然法相同一。
  (2)道德是作为合法性的标准而存在,也就是承认法之为法,法本身具有法的属性的标准。这对自然法和实在法都有效。由于实在法之成为法具有相应的标准和要求。如果它表现出与自然法因此与道德不相吻合的特征,它就不成其为法。
  (3)因此,道德就深深地渗透到法的世界之中。法不是一种独立于道德之外的事物,它与道德具有相同的内涵,它不过是相同的道德以及不同于自身的法的方式而表现出来而已。这样的表达,是为了在日常生活之中进一步落实。法,就其实质而言,无论是先前存在的自然法还是后来存在的实在法,不过是实现体现了法的本质,承担了确认法,取得法的资格的标准的道德的一种工具。
  3、所以,从自然法的角度来说,该案件所涉及的那项纳粹法令违背了自然法原则,那位丈夫并没有触犯法律,该妇女应当被判刑。
  (三)社会法学
  社会法学是19世纪末叶以来西方法学 中的一个派别,又绎社会学法派。西方法学家一般认为该派具有下列的一个或两个特征:
  A社会学观点和方法研究,认为法是一种社会现象,强调法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响;
  B认为法或法学不应该象19世纪那样仅强调个人权利和自由,而应强调社会利益和“法的社会化”。
  庞德曾将社会法学派和其他法学派(主要是分析法学派和自然法学派)的区别归纳为以下几点:该派着重法的作用而不是它的抽象内容;它将放大当作一种社会制度,认为可以通过人的才智和努力,予以改善,并发现这种改善手段为己任;它强调法要达到的社会目的,而不是法的制裁;它认为法律规则是实现社会公证的指针,而不是永恒不便的模型。
  在20世纪的西方法学中,还有不少派别虽与庞德等人的社会法学派观点有所不同,而在许多基本观点上又极为类似,因此可列为社会法学派的支派,如社会连带主义法学派、美国的现实主义法学派、欧洲大陆各国的自由法学派、利益法学派、北欧各国的斯堪地纳维亚法学派以及心理学法学派等。第二次世界大战后,社会法学派在理论上并无显著改变,但在方法论上日益与自然科学或综合、科学结合而成成为一种应用法学。
  2、对重构马克思主义法理学的思考
  目前,教育部提出了一个新的研究项目——“重构马克思主义法理学”这一研究项目从本质上讲的是一道政治家出题,理论家作答的难题。期间大致有十大难题:
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