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中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(13)

中国政法大学 /2013-08-08


  C法治国家不需要政策,只需要法律
  D法律和政策的表现形式不同 
  答案:BCD习惯法就是法,此题可以还原为法与习惯的区别。注意将习惯和习惯法的区别掌握。
  如同法与道德一样,这两年连续出题,重点把握社会主义法与共产党政策之间的关系,见下表
  制定机构        规范形式        实施方法        约束对象        稳定程度
  法        立法机关        表现形式特定;内容具体明确;权利义务体系        国家强制力        所有公民、法人和国家机关的行为        较高
  执政党政策        党领导机关        表现形式一般纲领、决议、宣言、指示;内容比较原则;带有号召性和指导性        宣传动员、组织工作        党员的行为        一定的灵活性
  第十八章  法制与法治
  考法:1、下列有关法制与法治、人治之间关系有哪一个说法较为合适?(单选)
  A法制与法治均以民主为前提
  B有了法制即有法治
  C人治之中有法,法治之中也有法
  D人治与法制不相容
  3、下列表述正确的有?(多选)
  A法制与法治同时出现
  B在法制社会里,法律一经制定,任何人 不能凭他自己的权威逃避法律的制裁
  C、在法制社会里,统治者是法律的臣仆,他的全部权力都建立在法律之上。
  D、法治的核心内容是以法治国,以法制约合合理运用公共权力。
  第一节 法制的概念
  一、法制有动态意义上的与静态意义上的区分
  二、我国法制的基本要求(2001年简答)
  (一)有法可依是健全社会主义法制的基本前提
  (二)有法必依是健全社会主义法制的中心环节
  (三)执法必严是健全社会主义法制的关键条件
  (四)违法必究是健全社会主义法制的有力保障
  第二节 法治的概念
  一、法治的涵义
  了解亚里士多德、洛克的观点,了解《德里宣言》的相关问题,考生对于《法理学》P271戴雪、拉兹、富勒的观点也应有所了解,法大老师出题的方式之一就是把西方学者的观点转变成选项,不知道这些观点的考生还要仔细推敲也不一定能选对,而知道该观点的考生,问题可以迎刃而解。所以,我们认为,即使抽象的法理也可以象部门法一样掌握的细致入微。
  二、法制与法治的区别(2005年多选、2003年单选、2004年任选)
  (一)与静止意义上的法制区别
  (二)与动态意义上的法制区别
  (三)法制的产生和发展与国家直接联系
  第四部分  相关问题解析
  1、三大法学流派
  一、2001年综合第四题:1944年,德国一妇女为了陷害当时正在服役的丈夫,便向纳粹当局密告其夫休假在家时曾经讲过有损希特勒的话。结果,其夫被纳粹当局以1934年纳粹政府法令判处了死刑(未执行)。法西斯倒台后,该妇女在联邦德国法院被控犯有1874年刑法典规定的非法剥夺他人自由的犯罪。联邦德国法院的中审判决是:被告犯有罪行,纵然其丈夫是按照纳粹政府的法令被判刑的,因该法令本身违反了一切正直人的正当良知和正义感,尽管该妇女是依照纳粹法律告密的,由于纳粹法律本身是违反一切正直人的正当良知和正义感的,所以她必须接受法律制裁。但该妇女辩成,根据那项法令,其丈夫的行为已经构成了对当时有效的法律的犯罪,其告发仅仅是使一个犯罪得到制裁而已。法学家们对该妇女是否应当判刑所涉及的法理学基本问题也一直存在争议,并由此导致了法学史上的著名的、长达数年的哈特与富勒之间的论战。
  分析:案情较简单,可借助此案例对三大法学流派进行梳理。
  二、延伸:该案例实际上涉及到了两大法理学命题:从表面上看是一个法律与道德的关系问题(恶法是不是法?)而实际上是西方法理学传统中的自然法学和法律实证主义法学之间的问题。
  (一)分析实证主义法学:
  分析实证主义法学的核心就是对于法律进行一种实证的分析,或者说,对于一个国家制定法的客观分析。从这个意义上讲,一个国家有了自己的一套法律制度,就存在对于这种法律制度的解释和适用,这种对于法律的解释,就是最原始意义的分析。
  在西方法理学文献中,我们经常发现与分析实证主义法学相关的名词是“分析法学”、“分析实证主义法学”、“法律实证主义”和“新分析法学”。 在不太严格区分这些名词的法学家那里,这些名词是可以通的。如果我们要严格地区分这些名词之间的细微差别,这里可以作出这样的界定。
  “分析法学”更多的是指19世纪边沁和奥斯丁所创立的法律命令说,他们在法律研究的方法方面,采取一种分析的方法,总结出法律制度的一般概念、范畴和原则,用奥斯丁的话说,是“一般法理学”所采取的科学的方法,他们严格区分立法学(或者他们称为论理学)和法理学,将法理学的范围严格地限定于一个国家的实在法。
  “分析实证主义法学”是“实证主义法学”的一部分。“实证主义”的概念来源于孔德,他把知识的进化分为三个时期,即所谓神学时期、形而上学时期和实证主义时期,他认为实证主义才是真正意义上的科学。把这种实证主义运用到法律领域,便有了实证主义法学。这是一个广泛的概念,它即包括对于制订法的实证法学,即所谓分析法学,又包括对于法律历史的实证法学,即所谓历史法学,还包括对于法律在社会中的实证分析,即所谓的社会法学。
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