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中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(10)

中国政法大学 /2013-08-08


  二、法律监督的分类
  了解即可
  三、当代中国的法律监督体系:理清概念和框架
  注意当代中国法律监督的核心是权力合理划分与相互制约,基础是人民民主。
  (一)国家监督
  1、权力机关的监督。注意法律监督和工作监督的区别。
  宪法规定:“全国人大常委会监督宪法和法律的实施,有权撤消国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。”这里的“监督是何意?法律监督,具体说是立法监督,那么全国人大常委会可以撤消违宪的行政法规,这属于违宪审查吗?
  2、行政机关的监督:一般行政监督与专门行政监督
  3、司法机关的监督:检察机关监督与审查机关监督
  熟记各机关的监督种类,存在出小题的可能。如狱所监督属于行政监督还是司法监督?在中国监所监督属于检察监督的一种,因为检察机关是专门的法律监督机关。而监所的具体工作是由司法行政部门负责的,而其系统内部也有监督,那只能归如工作监督之中。
  (二)社会监督
  1、执政党的监督
  2、其他社会组织的监督
  3、社会舆论的监督
  4、人民群众舆论
  第十二章   法律推理
  第一节    法理推理概述
  重点把握的问题:法理推理与法律解释同属法学方法论的范畴,以一种法学方法论的角度来看,司法判断的具体过程就是一个法律推理的过程。司法工作的核心是司法判决的正当性证明。当事实清楚,规范明确的时候,可以运用简单的三段论的逻辑方法作出一个具备可接受性的判决,这就是所谓的演绎推理的方法。但是,当事实也规范哪个不完全对应的时候,我们就需要更多地运用辨证推理的方法或者说类比推理的方法来分析认定事实,发现法律,然后作出一个具备可以接受性的判决。
  演绎法律推理与类比法律推理是法律推理的两种主要形式,一般认为,类比推理 是判断法中进行法律适用的方法,演绎推理是成文法国家适用的方法。
  另外,注意演绎推理与类比推理的区别。
  第二节  演绎法律推理
  在成文法国家中,法律判断形成的过程主要是一个演绎推理的过程,演绎推理的过程就是一个司法三段论的过程,司法三段论是艘有法律适用的最普遍的基石。
  应注意,司法三段论并不象一般想象的那样仅仅是一个简单的套用的过程,其间应用辨证的分析、辨证的推理等,其实是一项“严禁、精致、艰难的法律思维过程”。结合教材中的案例领会以上问题。
  第三节   类比法律推理
  遵循先例的原则是普遍法国家司法的基本原则和方法,而类比法律推理则是遵循先例进行裁判的法官所必需采取的方法。
  在一种普通法的语境中,了解类比推理中的“识别”与“区别”
  法律推理的特征是这些章节中最有可能成为考点的地方,要重点记忆和理解。
  第四节   法律推理的价值
  单选及多选
  一、法律推理与法治
  法律推理可以理解为不带价值判断的一个思维方式,思维过程,法治则是我们赋予其正确意义的一种东西,但是,法律推理与法治却关系密切。
  1、法律推理的逻辑推导功能是法治原则的要求;
  2、法律推理使得社会和当事人对法律问题的预测成为可能;
  3、法律推理或法律论证为司法实践中的法律问题提供必要而充分的理由;
  4、法律推理为立法、司法提供正当性的证明,这是法律推理的最直接的目的与意义,也是法律推理之所以具有上述功能的前提和基础。
  二、法律中的逻辑与经验
  理解现实主义法学派的大师霍姆斯的名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。
  第十三章   法律解释
  法律解释是自萨维尼以来法学研究的传统命题,也是法大法理学出题每年必考的命题。但是,主要是对基本知识的考查。
  第一节   法律解释的概念(06单选)
  一、法律解释得还以和必要性
  法律解释是指由一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要的说明。
  法律解释的必要性可以出为选择题,注意以下问题:
  1、通过法律解释静态的法律规范与动态的社会事实得以联系,法律得以实施,“书本上的法”转换为“行动中的法”。
  2、法律会出现冲突、漏洞,如同法的基本原则所发挥的作用一样,此时可以通过法律解释来弥补立法之不足,弥补社会生活无限复杂性与人类认识能力的有限性之间的矛盾。
  3、统一大家对法律的认识。
  4、法律具有滞后性,一旦订立就落后于社会生活,通过不断的及时的法律解释,可以解决法律所要求的稳定性与社会生活发展的内在矛盾。
  注意:2、4
  二、法律解释的特点
  重点掌握法律解释的实践性与目的性。
  三、法律解释的历史发展
  重点记忆西方法学叙事中法律解释的发展
  在西方法学视野中,法律解释的正式成规模的出现是古罗马时期的五大法学家,他们的解释在当时与法律一样具有同等的约束力。成为近代西方崛起的重要因素之一的罗马法复兴运动也正是两个法律解释学派展开的,即前期的注释法学派与后期的评论法学派,教材称之为注释法学家和后注释法学家。
  第二节   法律解释的目标与方法
  一、法律解释的目标
  目标作为了解内容,增加法学背景知识,不会作为考点出现。重点把握法律解释的方法。
  二、法律解释的方法
  以选择题出现,掌握各种分类的标准和辨别某一解释是何种法律解释。
  (一)、根据解释主体与效力的不同,可分为正式解释和非正式解释
  正式解释是指由特定的国家机关、官员或其他解释权的人按照宪法和法律所赋予的权限,对有关法律、法令所作出的具有法律约束力的解答和说明,又可称为有权解释、法定解释或有效解释,包括立法解释、司法解释和行政解释三种。
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