文本嬗递与“法意”薪传:中国近代侵权行为立法的一般脉络
蔡晓荣; 1:福州大学法学院 2:中国政法大学法学院 摘要(Abstract)：

清末与民国时期的两个民律草案和一部民法典,是中国近代侵权行为法的主要形式载体。《大清民律草案》以德、日等国民法为蓝本,将侵权行为的相关内容,作为债之发生原因的一种涵纳于债权编之中。而《民国民律草案》又是在《大清民律草案》的基础上删修而就,《中华民国民法》亦是以《民国民律草案》为基础,参酌德、瑞、日等国民法损益而成。这使得其间的侵权行为条文,一定意义上具有某种延续性。这种延续性,主要体现为条文中"法意"之薪传。

关键词(KeyWords)： 清末民国;;侵权行为;;民事立法;;民法继受

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作者(Author): 蔡晓荣;

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参考文献(References)： ①我国近代民法和民法学中的“侵权行为”一词,源自日本民法中之“不法行为”,而日本之用法又系《德国民法典》第二编“债的关系法”第7章第25节标题unerlaubte Handlung一词(其含义是“不许行为”)之转译。我国清末编纂《大清民律草案》时,通译其为“侵权行为”。之后《民国民律草案》和《中华民国民法》均予以沿用,民法学说,也相随采用,而“侵权行为法”一词亦由是而来。关于“侵权行为”之用语,民国学者多有批评,认为从语义学上严格说来,“侵权行为”和“不法行为”两用语均不够妥切。“不法行为及侵权行为二说,均仅足以表明此行为性质之一面。盖此行为乃以违反法律与侵害权利二者为要素。虽违反法律,而未侵害权利,固不成有责行为。虽侵害权利,而非不法行为,亦不成有责行为”。见靳克义:《论侵权行为与债务不履行之分别》,载《政法月刊》第9卷第9、10期合刊,1933年5月,第45页。②学界关于中国近代侵权行为法的研究,其成果极显薄弱。就管见所及,惟有潘维和所著《中国近代民事法史》(台北汉林出版社1982年版)和杨立新所撰《中国侵权行为法的百年历史及其在新世纪的发展》(《国家检察官学院学报》2001年第1期),对中国近代两部民律草案和一部民法典中之侵权行为条文进行过若干粗疏的述论。此外,一些中国民法史通论性著作与部分主流侵权法著作和教材,对近代中国侵权行为法的立法概况或相关法条,亦有零星摭及。①民国元年,时任司法总长的伍廷芳,曾以“前清政府之法规既失效力,中华民国之法律尚未颁行,而各省暂行规约,尤不一致”为由,咨请参议院将前清制定之民律草案,及其他已颁布之法律,除部分与民主国体相抵触者外,要求大总统咨由参议院承认,然后以命令加以公布,以为临时适用之法律。但参议院以民律草案,前清并未颁布,无从援用为由,要求民事案件仍照前清现行律中规定各条办理。《大清民律草案》遂被搁置。参见《中华民国民法制定史料汇编》下册,中国台湾“司法行政部”1976年印行,第1-3页。②参见俞廉三、刘若增编:《大清民律草案》,第二编“债权”,宣统三年修订法律馆铅印本。③本表参考俞廉三、刘若增编:《大清民律草案》,宣统三年修订法律馆铅印本;朱德民译:《德国民法》,司法公报发行所1921年版;[日]梅谦次郎:《日本民法要义》(债权编),孟森译述,上海商务印书馆1913年版。①日本民法称“债权编”,《大清民律草案》亦称“债权编”,其编名显然袭自日本。《民国民律草案》将其改称“债编”,主要是因为以债权两字名编,显出专保护债权人的意旨,偏重于债权人的利益,不免成为畸形的法律,今兹改定,则债权债务均可包括,并且隐寓保护债权人债务人双方的法意在内。参见潘维和:《中国民事法史》,台北汉林出版社1982年版,第4-5页;胡长清:《中国民法总论》,中国政法大学出版社1997年版,第21页。①本表参考俞廉三、刘若增编:《大清民律草案》,第二编“债权”,宣统三年修订法律馆铅印本;潘维和:《中国近代民法史》,台北汉林出版社1982年版,第395-399页。①此15条原则中,与侵权行为相关者如下:第13条:因故意或过失不法侵害他人之权利者,负损害赔偿责任;第14条:受雇人因执行职务,不法侵害他人之权利者,由雇主连带负损害赔偿责任。被保护人不法侵害他人权利者,其保护人应连带负赔偿责任;第15条:因物所生之损害,该物之占有人,应负赔偿责任。参见谢振民编著:《中华民国立法史》下册,中国政法大学出版社2000年版,第762页。①民国学者解释该条法文,大多主张“背于善良风俗”与“不法”两词,互相补充,盖一切权利,均有不可侵性,侵害权利,即属违法。惟违法本有实质的违法及形式的违法之区别,违反强制或禁止规定,乃形式的违法,违背公共秩序善良风俗,乃实质的违法。民法第184条前段所谓“不法”指前者而言,后段所谓“背于善良风俗之方法”,指后者而言。参见宋家怀:《民法第一八四条第一项后段之意义》,载《震旦法律经济杂志》1946年第2卷第6期,1946年5月,第104页。③胡长清认为,第185条第一项前段所规定者,为真实的共同侵权行为,即数人共同不法侵害他人之权利的行为;而第185条第一项后段所规定者,针对的是数人共同不法侵害他人之权利,而“不能知其中孰为加害人”的情形,此等共同危险行为,亦为“准共同侵权行为”。第185条第二项,则是将侵权行为人之造意人及帮助人,规定“视为共同行为人”。参见胡长清:《中国民法债编总论》,商务印书馆1935年第2版,第153-167页。①本表参考洪文澜:《民法债编通则释义》,上海会文堂新记书局1947年版,第125-166页;朱德民译:《德国民法》,司法公报发行所1921年版;[日]梅谦次郎:《日本民法要义》(债权编),孟森译述,上海商务印书馆1913年版;李祖荫:《比较民法??债编通则》,中国方正出版社2006年版;[日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,中国政法大学出版社2003年版;吴兆祥、石佳友、孙淑妍译:《瑞士债法典》,法律出版社2002年版。[1]林咏荣:《中国法制史》,台北大中国图书公司1976年版。[2]谢振民编:《中华民国立法史》下册,中国政法大学出版社2000年版。[3]李祖庆:“中国民法之过去与现在”,载《法学季刊》1930年第1卷第3期。[4]赵炳霖、乐嘉庆:《债法比较研究》,澳门基金会1997年版。[5]孙宪忠:“中国民法继受潘德克顿法学:引进、衰落和复兴”,载《中国社会科学》2008年第2期。[6]熊元楷、熊元襄编:《民法债权》(京师法律学堂笔记),法盛印书局1914年版。[7]施沛生编:《中国民事习惯大全》,上海书店出版社2002年版。[8]长孙无忌等:《唐律疏议》,刘俊文点校,中华书局1983年版。[9]马建石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版。[10]戴炎辉:《中国法制史》,台北三民书局1979年版。[11]台湾“国史馆”法律志编纂委员会编:《中华民国法律志》(初稿),1994年版。[12]潘维和:《中国近代民法史》,台北汉林出版社1982年版。[13]洪文澜:《民法债编通则释义》,上海会文堂新记书局1947年版。[14]梅仲协:《民法要义》“初版序”,中国政法大学出版社1998年版。[15]吴经熊:《法律哲学研究》,清华大学出版社2005年版。[16]戴修瓒:《民法债编总论》,上海商务印书馆1933年版。[17]胡长清:《中国民法债编总论》,上海商务印书馆1935年版。[18][日]我妻荣:《中国民法债编总则论》,洪锡恒译,中国政法大学出版社2003年版。[19]郭卫校:《海商法》,上海法学书局1934年版。[20]吴经熊主编:《中华民国六法判解理由汇编》(第一册宪法之部),上海会文堂新记书局1947年版。[21]萧素彬:“无过失损害赔偿责任史的考察”,载何勤华、李秀清编:《民国法学论文精萃》(第3卷),法律出版社2004年版。