构建协同主义的民事诉讼模式
肖建华; 1:中国政法大学 北京100088 摘要(Abstract)：

2005年《政法论坛》基于学术立场,特辟专栏对1949年以后的中国政法学术研究现状展开了讨论,其中,邓正来教授的《中国法学向何处去》这篇长文所提出的“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”,“中国法学赖以为凭的支援性理据是什么”等问题引起了一系列争论、回应、批评甚或反批评。本刊认为,《中国法学向何处去》一文的意义至少指向了中国法学知识生产的主体性、能力、方式、技术等问题。勿庸置疑,这些问题关系着中国政法学术的体面与尊严。为此,本刊特约请法学界不同学科的学人从自己的专业或研究领域出发,以“笔谈”的形式进一步拓展这种讨论。从本期开始,本刊将陆续登载这方面的稿件,并期待您的加入和赐稿。

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作者(Author): 肖建华;

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参考文献(References)： [1]当代民事诉讼的研究主要着眼于在对立当事人与审判者之间寻求权限和控制的“最佳化”配置。诉讼模式有两个极端,一是在当事人对事实问题、程序问题及决定模式有绝对的控制权,一是法院则享有这种绝对的控制权,所有的程序制度一般是在定位在这二者之间的。See J.Thibaut&Laurens Walker,A Theory of Procedure,66Calif.L.Rev.541(1978).[2]第一,当事人未提出的主要事实,法院不得作为裁判的基础;第二,当事人之间不争执的事实,不仅负有证明责任的当事人对此无须举证,法院也为相反的认定,不能作为裁判的基础;第三,法院不得依职权调查证据,其可以调查的证据,以当事人申请为限。[3]具体表现为:民事审判改革引进英美法审前准备程序中的证据交换和证据失权制度;把对抗与调解制度放在对立的层面研究,认为调解中的职权主义因素过强,而判决方式解决纠纷时职权主义因素稀少,二者无法统一于一个审判程序中;倡导竞技主义的司法场景,如法棰和法袍被引入法庭等等。与此同时,我们却没有建立起美国审前准备程序最重要的证据开示制度,没有审前准备程序与审判程序的分离制度。结果是,正式的司法程序(最典型的则是按照正当的法律程序审判的陪审团审判制度)没有建立起来,更没有取得令人信服的效果,我们却丢失了非正式的审判程序(如法院调解或法庭专门走访询问证人并制作笔录等),在当事人之间进行沟通以及有效发现案件事实方面具有的优势。[4]参见笔者在《审判权缺位和失范之检讨———中国民事诉讼发展路向的思考》中的有关论述。该文载《政法论坛》2005年第5期。[1]据考证,协同主义一词,最早由德国学者贝特曼(Bettermann)1972年采用(参见张珉:《试论辩论主义的新发展———协同主义》,载《新疆社会科学》2004年第6期)。之后,德国学者巴沙曼(Rudolf Wassemann)对协同主义进行了诠释。他认为,协同主义是与辩论主义完全不同的一种崭新的诉讼结构,它强调法院、当事人三方的协同关系。“从自由主义的民事诉讼步入社会的民事诉讼,也就是说,从在诉讼中的力量对比的角度来理解的话,诉讼步入了法官的指挥和援助的所谓作业共同体,其大大动摇了辩论主义的妥当性。的确,在民事诉讼的教科书中辩论主义作为原则的态度,至今没有崩溃;然而,在同样的教科书所详细论述的那样,辩论主义在很多问题上已被突破,或者受到限制,这一点即使在学界也没有任何疑问。实际上,许多辩论主义的拥护者们也认识到了辩论主义在诸多方面的空洞化,无论作为原则或者例外都难以弥补。”([德]鲁道夫.巴沙曼:《社会的民事诉讼:在社会法治国家民事诉讼的理论与实务》,转引自唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》,《现代法学》2005年第11期。)[2]我国有学者已经提出了协同型诉讼模式,认为它不同于职权主义或当事人主义的诉讼模式。参见田平安、刘春梅:《试论协同型民事诉讼模式的建立》,载《现代法学》2003年第2期。[1][日]三月章:《辩论主义的动向》,转引自唐力:《辩论主义的嬗变与协同主义的兴起》,载《现代法学》2005年第11期。[2]参见美国联邦民事诉讼规则26(a)(1).[1]参见Jerome Frank,Courts on Trial80(1950).[1]邓正来.中国法学向何处去———对梁治平“法律文化论”的批判[J].政法论坛,2005,(4).[2]肖建华.审判权缺位和失范之检讨———中国民事诉讼发展路向的思考[J].政法论坛,2005,(5).[3]肖建华.民事证据法理念与实践[M].北京:法律出版社,2005.[4]肖建华.回归真实.民事诉讼法的真谛[J].河南省政法管理干部学院学报,2006,(1).[5][日]三月章.日本民事诉讼法[M],汪一凡,译.台北:五南图书出版公司,1997.[6]唐力.辩论主义的嬗变与协同主义的兴起[J].现代法学.2005,(11).[7]田平安,刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立[J].现代法学,2003,(2).[8][德]鲁道夫.瓦瑟尔曼.从辩论主义到合作主义[A].米夏埃尔.施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举,译.北京:中国政法大学出版社,2005.[9][德]卡尔.奥故斯特.贝特尔曼.民事诉讼法百年[A].米夏埃尔.施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃[C].赵秀举,译.北京:中国政法大学出版社,2005.[10]黄国昌.民事诉讼理论之新开展[J].台北:元照出版社,2005.[11]梁漱溟.中国文化要义[M].台北:里仁书局,1982.