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中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(5)

中国政法大学 /2013-08-08


  (三)控制性规则和构成性规则
  第二节 法律原则
  一、法律原则的含义
  1、定义。P109—110
  二、法律原则的种类
  (一)公理性原则和政策性原则  (一般了解)
  (二)基本原则和具体原则
  区别:(多选)
  1、具体原则以基本原则为基础;2、具体原则在基本原则的指导下适用;3、基本原则体现法的基本精神,在价值上比具体原则更重要;4、在适用范围上基本原则更为广泛。
  (三)实体性原则和程序性原则  P112
  三、法律原则与法律规则的区别
  (一)在性质上不同
  法律规则是确定性的命令,法律原则是最佳化的命令。
  (二)在适用范围上不同
  (三)在初始特性上不同
  (四)规则的冲突与原则竞争的解决方式不同
  四、法律原则的功能 ( 一般了解)
  五、法律原则的适用条件和方式
  (一)法律原则的适用条件
  1、用尽法律规则,方得适用法律原则
  2、除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则
  (二)法律原则的适用方式
  法律规则的适用方式是涵摄(考生可以理解为“三段论”的方式)
  法律原则的适用方式是衡量
  第六章 法律体系
  第一节 法律体系与法律部门的概念
  一、法律体系的概念  P120
  (一)考点:1、国际法在法律体系中的地位如何?
  2、法律规范、法律部门、法律体系的关系如何?构成法律体系的基本单位是法律部门而不是法律规范,而法律部门是由法律范围构成的。
  3、法律部门和规范性法律文件是什么关系?(重点)
  NOTE:1、立法体系是一国的规范性文件体系
  2、法律体系与立法体系是内容和形式的关系,立法体系是法律体系的表达形式,法律体系是立法体系的内容。
  3、教材P124—125 页,重点出题处。
  (二)特征即概念的展开  (小题出题处)
  (三)法律体系与法系、立法体系和法学体系的区别   (小题出题处)
  P121:1、法律体系与立法体系的区别和联系
  A、从根本上说都是法律规范的组合,只不过立法体系注重的是法的形式,而法律体系注重的是法的内容。
  B、当立法体系是法典式的法的形式时,它同法律体系的法律部门调整地社会关系是一致的。如民法典会成为调整民事法律关系的民事法律部门的主要载体,刑法典会成为调整刑事法律的刑事法律部门的主要载体。
  2、法律体系和立法体系的区别
  A、立法体系的组成要素是法的渊源即法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系:而法律体系的组成要素是法律部门,以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。
  B、立法体系是以各种法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。
  C、立法体系侧重于法的调整的外在形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。讲到立法体系,应该想到的是宪法、法律、行政法规、地方性法规等等法的不同的外部形式的组合,而讲到法律体系,应想到是刑法、民法、经济法、行政法等的组合。
  (四)法律体系的形成及研究的意义
  1、法律体系形成的特征2、研究法律体系的重要意义
  二、法律部门的概念
  (一)法律部门的含义和特点(二)法律部门的划分标准
  第二节 当代中国的法律体系
  一、当代中国的主要法律部门
  构成中国法律体系的法律部门,在中国法理学界无统一的说法。所以这部分内容依教材观点(一)宪法法律部门、(二)民商法律部门(三)行政法法律部门(四)经济法法律部门(五)社会法法律部门(六)刑法法律部门(七)诉讼与非诉讼程序法部门。对上述内容要有了解,有助于对法学理论体系的把握。
  可能出现的“题眼”
  ▽▽1、宪法=宪法法律部门?否。后者包容前者。宪法指的是《中华人民共和国宪法》。宪法法律部门主要包括下列文件:
  (1)宪法法典和宪法修正案(2)关于国家象征、国家机关的组织、职权及其活动程序的法律,包括国旗法、国徽法、全国人民代表大会组织法、国务院组织法、人民法院组织法等(3)选举法(4)立法授权法(5)地方自治法规(6)关于人民基本权利的立法(7)[该点非常重要在教科书中并没有提及],有关国家行为和公民权利的国际条约,这类条约,包括1981年参加的《消除一切形式种族歧视国际公约》,1980年批准的《消除对妇女一切形式歧视公约》、1986年签署的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》、1987年批准的《第159号残疾人职业康复和就业公约》、1996年签署的《经济、社会、文化权利国际公约》、1998年签署的《公民权利及政治权利国际公约》等,注意部分国际法在国内法律体系中的地位。
  ▽▽2、行政法法律部门和行政法规是交叉关系。
  注意:作为法律部门的行政法是由各种效力等级的关于国家行政组织、行为、救济的法律规则与原则组成,它可以来自多种法源:法律、行政法规、规章性文件、次要的法源等。而行政法规是国务院制定的规范性文件,其中绝大部分是行政法,但也有属民法和环境法等其他法律部门,故二者是交叉关系。
  二、“一国两制”与当代中国法律体系的划分问题。该部分不可能出题。
  第七章法律行为与法律意识
  第一节 法律行为
  法律行为是法律事实的一种,该部分内容可结合第八章法律关系第五节复习。
  一、法律行为的含义与特征
  (一)法律行为的涵义[1997、2000、2005]
  法理学中法律行为是来自于民法,但又不同于民法。
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