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中国政法大学舒国滢法理学授课讲义(4)

中国政法大学 /2013-08-08


  重点掌握教材当中的两个观点。
  P83公认的国际习惯或国际惯例应该是我国的一类法源
  P83部分民族习惯是我国的一类法源
  (二)判例
  要明确中国现行法律并未明文规定判例法,但最高法院及各高院定期发布的经典案例对法官的裁判的确起到了相当重要的作用,所以将判例视为我国的非正式法源当无异议。
  (三)政策
  政策作为法律渊源在我国主要表现在民事法律领域,如《民法通则》第6条“……法律没有规定的,应该遵守国家政策。”
  第四节 法的分类
  一、法的分类的概念  
  二、法的一般分类
  (一)国内法和国际法
  (二)根本法和普通法
  (三)一般法和特别法
  (四)成文法和不成文法
  (五)实体法和程序法
  三、法的特殊分类
  (一)公法和私法
  (二)普通法和衡平法
  (三)联邦法和联邦成员法
  ⊙特别提示:明确掌握各种法的分类的标准,每年必从中出一题。
  第四章 法的效力
  第一节 法的效力概述
  一、法的效力的意义
  二、法的效力的概念
  注意区分广义的法的效力——规范性法律文件,还是非规范性法律文件都有法律效力。狭义的法的效力,见P90页第一段(重点掌握。法的效力包括法的效力层次和效力范围)
  三、法的效力范围
  法的效力范围的概念P90熟记
  法的效力范围具体分三个:一,法的时间效力范围;二,法的空间效力范围;三,法的对人效力范围。
  四、法的效力的层次
  第二节 法的时间效力
  一、法的生效时间出题将以判断题形式出现
  二、法律的失效时间  了解即可
  三、法的溯及力   对于定义要熟记
  第三节 法的空间效力
  一、在全国范围内生效
  凡中央国家机关制定的法律在全国有效/生效。生效不等于能够适用。要记住:不能认为不具有司法适用效力就没有法律效力。比如《香港特别行政区的基本法》典型的在香港特别行政区适用,但在全国范围内都有效。所以法律发布机关的等级决定其生效的空间范围,但具体使用的空间范围则要看具体的法律内容。
  二、在局部地区生效
  凡是地方国家权利机关指定的法规只能在制定机关所管辖的范围内生P97。
  三、在域外生效
  这种情况比较少见,例如我国刑法第7条、8条就规定了刑法的域外效力。
  第四节 法的对人效力
  一、法对自然人的效力
  出题方式:1、选择题
  2、通过法条分析法理
  我国法律对人的效力:
  Ⅰ、对我国公民的效力:1、对中国公民的效力——-一律适用。2、对中国境外的中国公民——原则上按属地原则,适用所在国法。
  Ⅱ、对外国公民的效力:1、对中国境内的外国人——原则上使用中国法律。2、对中国境外的外国人——原则上不适用中国法
  二、法对法律拟制人的效力   了解即可
  第五章 法律规范
  第一节 法律规范
  一、法律规范与法律规则的概念辨析
  法律规范是国家制定回认可的关于人们的行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。
  法律规则是指以一定的逻辑结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务及其相应的法律后果的一种法律规范。
  △考法:选择题
  二、法律规则的逻辑结构
  这是本章的重中之重,是必须掌握的内容。复习时应当特别留意书中所举的例子。
  (一)假定
  (二)行为模式
  行为模式就是设定具体的权利义务,是不可省略的部分。分为三种模式:可为模式、应为模式、勿为模式。行为模式使法律规范具有普遍性或概括性。
  (三)法律后果
  法律后果是法律规则对人们行为的态度,是人们遵守或违反法律规则中规定的行为模式所产生的后果。法律后果使法律规范具有有效性。
  三、法律规则与法律条文的关系
  对于法律规则必须从逻辑意义上来解释,切不可将法律规则和法律条文等同。法律规则中必须包含假定、行为模式、法律后果,三者缺一不可。法律条文一般而言是表现法律规则的。法律规则是法的内容的范畴,而法律条文是法的形式的范畴。另外还需说明的是,有的法律条文只是宣示或宣言性的条款,并不包含法律规则的因素。
  四、法律规则的种类
  这一部分是每年法理必考的内容,且出题方式为分析给出法条,并且很有可能是和法律规则的逻辑分析结合起来出题。所以复习时要注意书中所举出的例子,并找出其规律性。
  (一)授权性规则和义务性规则
  授权性规则和义务性规则的划分实质上是根据法律规则的行为模式的内容的不同而划分的。
  授权性规则的行为模式部分一般是“可为模式”,具体包括可为或不可为一定行为,还包括要求他人为或不为一定行为,一般说来任意性规则都是授权规则,它包括如下特征:可选择性和自主确定性。从字面上我们也可以作出如下理解:授予人们一定的权利。
  义务性规则的行为模式部分一般“勿为模式”和“应试模式”,有两种情况:(1)命令性规则,即必须为一定行为(作为);(2)禁止性规则,即不得或不准为一定行为(不作为)
  (二)确定性规则、委任性规则和准用性规则
  确定性规则即明确规定了行为模式的内容,可直接做为诉讼中的裁判依据。所有的义务性规则都是确定的,也就是说,凡是义务性规则都是确定性规则。
  委任性规则,在教科书P109的表述为,委任性规则是指没有明确规定行为规则的内容……。委任性规则分为两种,一是立法性委任,如书中所举例子。二是司法性委任,其实际上表达的是自由裁量权。
  准用性规则,P109,判定某一法律规则是否属于准用性规则。关键在于看法条中有无“参照”、“援用”或“依据”等字样。
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