三  峡  大  学

                      2010年研究生入学考试试题及参考答案

               考试科目：      法理学    852           

一、名词解释（每题5分共计30分）

1、法律推理与法律解释 法律推理是指以法律与事实两个已知的判断为前提，运用科学的方法和规则，为法律适用提供正当理由的一种逻辑思维活动。法律解释是一定的解释主体根据法定权限和程序，按照一定的标准和原则，对法律的含义以及法律所使用的概念、术语等进行进一步说明的活动。

2、守法与执法 守法是指公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务的活动。执法，亦称法律执行，是指国家行政机关依照法定职权和法定程序，行使行政管理职权、履行职责、贯彻和实施法律的活动。

3、权利能力与行为能力 权利能力，亦称法律人格，指的是法律关系主体依法享有权利和承担义务的能力或资格。行为能力是指能够以自己的行为依法行使权利和承担义务的能力。具有行为能力的人必须首先具有权利能力，但具有权利能力的人不一定都有行为能力。

4、大陆法系与英美法系 大 陆法系，又称为民法法系，法典法系、罗马法系、罗马——日耳曼法系，它是以罗马法为基础而发展起来的法律的总称。它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和 日耳曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。法国和德国是该法系的两个典型代表，此外还包括过去曾是法、西、荷、葡四国殖民地的国家和地区，以及日 本、泰国、土耳其等国。旧中国国民党政府的法律，大陆法系以1804年的《法国民法典》和1896年的《德国民法典》为代表形成了两个支流。

　 　英美法系，又称普通法法系。是指以英国普通法为基础发展起来的法律的总称。它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民地、附属国的许多国家和地区，包括 美国、加拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家和地区。到18世纪至19世纪时，随着英国殖民地的扩张， 英国法被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成为世界主要法系之一。英美法系中也存在两大支流，这就是英国法和美国法。它们在法律分类、宪法形式、法院 权力等方面存在一定的差别。英美法系的主要特点是注重法典的延续性，以判例法（简单解释判例法就是以前怎么判，现在还是怎么判）为主要形式。

5、法律继承与法律移植  法律移植：是一个国家法律制度的部分甚至大部分都是从另一个国家法律制度或许多法律集团中输入的一种现象。法律继承：就是不同历史类型的法律制度之间的延续，相继、继受，一般表现为旧法律制度对新法律制度的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受。

6、法律义务与法律责任  法律义务是指法律规定的法律关系主体应该这样行为或不这样行为的限制和约束；法律责任是指行为人由于违约行为、违法行为或者由于法律规定而应承担的某种不利的法律后果。

二、简答题（每题10分，共计60分）

1、简述法的特征。

答：法的特征主要有：第一、法是调整人的行为的社会规范；（2分）第二、法是出自国家的社会规范；（3）第三、法是规定权利和义务的规范；（3）第四、法是由国家保证实施的社会规范。（2分）

2、如何看待“平等”这一法的价值目标和制约因素。

答：所谓平等，从广义上讲就是指社会主体于相同的情况下在社会关系、社会生活中处于相同的地位，具有相同的资格、相同的发展机会和相同的待遇。平等在立法、执法、守法三方面构成了法的价值目标和制约因素。（1分）
 （1）从立法上看，平等是鉴别立法的进步与落后，区分民主与专制的立法的显著标志。法律的规定在形式上对所有人都是平等适用的。规定平等原则的立法是民主和理发、进步的立法；规定不平等的立法是专指的立法、落后的立法。（3分）
（2） 从执法上看，平等是促进执法活动公正无私、提高执法质量的必要因素。首先，执法离不开执法人员的思想和文化素质，执法人员有无平等观念将直接影响法律执行 的效果。其次，执法的效果离不开制度的保障，而平等的社会制度或原则的确立将为执法上的平等提供可靠的依据和标准，从而使执法平等成为可能。再次，执法离 不开平等的社会环境，平等制度和原则在社会生活中的实现，会为执法创造良好的社会条件。（3分）
（3）从守法上看，平等是人们自觉遵守法律，反对特权的力量来源。在民主国家，平等是人们自觉守法的内在动力。同时，平等制度的确立和事实平等环境的形成，也为人们的自觉守法提供了外在的保障。（3分）

3、简述法律原则的功能。

答：法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。（1分）

法律原则功能主要表现在三方面：（1）为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。（2）直接作为审判的依据。（3）法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。

（每个要点3分）

4、简述司法的原则。

答：司法的原则主要有：第一、法治原则；第二、平等原则；第三、司法独立原则；第四、司法责任原则。第五、司法公正原则（每个要点2分）

5、简述法与道德的区别。

答：法与道德的区别；第一、表现形式不同；第二、违反的后果不同；第三调节人们行为的方式不同；第四、调整的对象不同；第五、规范体系的结构不同。（每个要点2分）

6、简述法学教育的目标和功能。

答：法学教育是整个教育体系的重要组成部分，属于人文社会科学范畴。法学教育的目标和功能归结起来，可以说有两项，一是把学生培养成为高素质的优秀公民，二是把学生培养成为高素质的法律职业工作者。（3分）

法 学教育首先应当是公民教育。从法科学生将来大多数要从事公共事务的角度，必须注重对学生进行政治理论、思想道德、人文精神等方面的素质教育，将学生们培养 成为优秀的、高素质的公民。在这个意义上可以说，法律教育也是公民教育。公民人格是由许多要素构成的，其中以下要素更为重要：主体意识、权利意识、参与意 识、平等意识、宽容态度、法治观念、义务（责任）观念、理性精神等。上述要素是一个优秀公民应当具有的品格，更是作为法律工作者的公民应当具有的基本素 质。一个法科学生只有首先成为优秀的公民，才有可能成为优秀的法律工作者。（2分）

法 学教育是通过实施素质教育而实现的法律职业教育。法学教育从基点上来说属于职业教育，即培养法律工作者。但它不同于一般的职业教育，而是以素质教育来实施 和实现的职业教育。所谓素质教育，是指这样一种教育，它利用遗传与环境的积极影响，调动学生认识与实践的主观能动性，促进学生生理与心理、智力与非智力、 认知与意向等因素全面而和谐的发展，促进人类文化向学生个体心理品质的内化，从而为学生的进一步发展形成良性循环。因此，促进学生内在身心的“发展”与人 类文化向个体心理品质的“内化”，这就是素质教育的实质。我们长期以来强调的德、智、体、美全面发展的教育，实质就是素质教育。（2分）

法 学教育中的素质教育是针对传统的法学教育中只注重书本知识的传授，而忽视对学生的职业品质和多方面能力的培养而提出的，因此它所强调的应当是对受教育者的 职业品质，以及这种心理品质的外在表现形式，即受教育者的职业能力的培养。从这个意义上说，法学教育中的素质教育是指以培养学生的职业品质为核心的教育模 式，而职业品质内在地表现为一种共同的职业信仰和思维方式，外在地则表现为处理实际问题的职业能力。法律教育中的素质教育就是以培养学生形成法律职业共同 体的职业素质为目标的教育。包括：思想素质、法律素质、文化素质和身体心理素质四个方面。（3分）

三、论述题（每题20分，共计60分）

1、 试论法律程序的意义。

答：要点：

第一、正当的法律程序是权利平等的前提；第二、正当的法律程序是权力制衡的机制；第三、正当的法律程序是解纷效率的保证；第四、正当的法律程序是权利实现的手段；第五、正当的法律程序是法律权威的保障。（每个要点4分，共计20分）

2、试论法对自由的保障作用。

答：要点：第一、法以自由为目的（4分）；第二、自由需要法律的保障（4分）；第三、法律确定自由的范围（6分）；第四、法律保证自由的实现（6分）。

 3、从格式条款的角度论述法的价值冲突与解决。

答： （1）关于格式条款的法律规定（5分）

（2） 效率与公平的价值冲突（5分）将每笔款项交易的完成这种形式特征确立为交易有效的标志，可以最大限度地降低交易成本，保证交易秩序的确定性。否则，如果认 可经常发生的双方间交易额差错的情况，就会产生大量的交涉成本和核查成本，对于银行不利。但是，这种格式条款是由提供格式条款的一方单方面强加于顾客身上 的，剥夺了对方的意思表示自由，也是对顾客的不平等对待。

（3）法的价值冲突的原因（5分）

（4）解决法的价值冲突的原则（5分）