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宽容与平衡:中国刑法现代化的伦理思考

中国政法大学 辅仁网/2017-06-25

宽容与平衡:中国刑法现代化的伦理思考
Tolerance and Balance: the Ethical Thinking about Modernization of China's Criminal Law 田宏杰; 1:中国政法大学 北京100088 摘要(Abstract):

作为自然属性与社会属性的统一,人性不仅是人类道德的基础,也是刑法现代化所必须具备的伦理精神。以宽容的眼光看待人性,不仅要尊重人性中利他的欲望,而且要容忍人性中利己的要求,这是人类道德的基础,也是刑法现代化所必须具备的伦理精神。而正是中国刑法人性基础的薄弱乃至于人性宽容精神的缺位,引发了中国刑法的道德化危机,并导致了中国刑法在立法制度安排、司法实务适用和刑法理论研究中的一系列误区,因而需要以利益平衡为原则,培育中国刑法的现代伦理品格。

关键词(KeyWords): 人性宽容;;利益平衡;;刑法现代化;;伦理;;价值

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 全国优秀博士学位论文作者专项资金资助项目“现代化与刑事法治的建构—从刑事一体化的角度”(项目批准号为:2002004)中期研究成果之一。

作者(Author): 田宏杰;

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参考文献(References): [1][英]赫伯特.斯宾塞.国家权力与个人自由[M].谭小勤,等译.华夏出版社,2000.[2][日]大塚仁.犯罪论的基本问题[M].冯军,译.北京:中国政法大学出版社,1993.[3][法]休谟.人性论[M].关文运,译.北京:商务印书馆,1991.[4][法]霍尔巴赫.自然的体系(下卷)[M].鲁士滨,译.北京:商务印书馆,1977.[5][法]爱尔维修.论人的理智能力和教育[A].北京大学哲学系,编译.十八世纪法国哲学[C].北京:商务印书馆,1963.[6][法]霍尔巴赫.社会体系[C].北京大学哲学系,编译.十八世纪法国哲学[A].北京:商务印书馆,1963.[7]史宝麟.人的本质、人性、人格[J].九江师专学报(哲学社会科学版),1998,(1).[8]马克思.关于费尔巴哈的提纲[C].马克思恩格斯全集(第3卷)[A].北京:人民出版社,1960.[9]马克思.马克思恩格斯全集(第42卷)[A].北京:人民出版社,1979.[10]马克思,恩格斯.马克思恩格斯全集(第26卷)[A].北京:人民出版社,1972.[11]列宁.列宁全集(第4卷)[C].北京:人民出版社,1972.[12][意]菲利.犯罪社会学[M].郭建安,译.中国人民公安大学出版社,1990.[13][德]石里克.伦理学问题[M].张国珍,赵又春,译.北京:商务印书馆,1997.[14]高铭暄,马克昌,伍柳村,主编.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989.[15]张平吾,编.犯罪学与刑事政策[M].台北:台湾中央警察大学,1999.[16]吴宗宪,等.非监禁刑研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.[17]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996.[18]张甘妹.刑事政策[M].台北:台北三民书局,1974.[19]袁登明.行刑社会化研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.[20][法]迪尔凯姆.社会学方法的准则[M].狄玉明,译.北京:商务印书馆,1999.[21]马小红.礼与法的归宿[A].南京师范大学法制现代化研究中心.法制现代化研究(第3卷)[C].南京:南京师范大学出版社,1997.[22][美]罗斯科.庞德.法律与道德[M].陈林林,译.北京:中国政法大学出版社,2003.[23]田宏杰.刑法中的正当化行为[M].北京:中国检察出版社,2004.[24][古罗马]西塞罗.论共和国论法律[M].王焕生,译.北京:中国政法大学出版社,1997.[25]王利荣.行刑法律机能研究[M].北京:法律出版社,2001.[26]田宏杰.中国刑法现代化研究[M].北京:中国方正出版社,2001.①综观世界各国关于侵犯知识产权犯罪的刑事立法,中国对于知识产权犯罪的刑罚规制不可谓不严厉。而与之形成鲜明对照的是,美国商业软件联盟估计,其因盗版软件的出现而每年遭致的损失超过100亿美元,而其中1/3来自亚洲,中国更是最为严重的地区。对此,详请参见曲三强:《被动立法的百年轮回—谈中国知识产权保护的发展历程》,载《中外法学》1999年第2期;田宏杰:《论中国知识产权的刑事法律保护》,载《中国法学》2003年第3期。此外,有关资料表明,在中国,不论是重大刑事案件的发案率还是监狱在押人数,均呈居高不下之势。根据2001年12月中国监狱学会罪犯改造理论研讨会上所提供的信息:截止2001年10月底,全国监狱共关押约151万名罪犯,而且这个数字仍呈攀升势头。参见张伯平:《行刑成本与帮教社会化—谈立法上的一些思考》,载《犯罪与改造研究》2002年第10期。①求生、自保虽系人之本性,但并非只是人类独一无二固有的本性,一切动物皆有此本性,但人的求生与自保以及由此引发的安全、享乐等等情感,与其他动物的求生自保的本能,不仅有层次的差异,而且有性质的不同。近代英国思想家约翰.穆勒在回答人们对功利主义的攻击时,便特别强调了此种差异性。他指出,人有高级的官能,其他生物并无高级官能,人有自尊心,其他生物并无自尊心,因此,结论是:“作一个不满足的人总比作一个满足的猪要好些,作一个不满足的苏格拉底,总比作一个满足的傻子要好些。”详请参见《西方伦理学名著选辑》(下卷),商务印书馆1987年版,第245页。②【法】爱尔维修著:《论精神》,北京大学哲学系编译:《十八世纪法国哲学》,商务印书馆1963年版,第463页。这种思想不仅在一部分激进的知识分子中,而且在统治者中亦有相当影响。例如,英国革命前1603年詹姆斯一世在议会中发表演说时宣称:“我将永远以公众和整个国家的福利为重来制定好的法律和宪法,而不注目于我的任何特殊的和私人的目的;我始终以为国家的富足和幸福是我的最大的幸福和人世的乐趣,这就是一个合法的国王和一个暴君的根本不同之点。因为我确认,一个有道之君和篡夺的暴君之间突出的和最大的差别就在于:傲慢和怀有野心的暴君认为他的王国和人民只是受命于满足他的愿望和不合理的贪欲的;有道的和正直的国王却与此相反,认为自己是受命来为人民谋取财富和财产的。”详请参阅【英】洛克著:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1964年版,第122页。①Fineux,arguendo in Anonymous,Y.B.Hill.4 Hen.7,pl.8,fol.5;转引自【美】罗科斯.庞德著:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第93页。①在各种宗教中,特别是基督教和佛教的戒律最具有这种性质。在摩西十戒中,舍己同样是一项主要的要求,这种要求的外在表现,就是大多数戒律都以否定形式表现出来:“汝不得—,”“汝不得—。”肯定形式的戒律(第三条和第四条)要求考虑的是上帝和父母的意愿。那是服从的道德。基督教所强调的,是同自私相对立的绝对的利他行为:“汝得爱邻人。”参见【德】石里克著:《伦理学问题》,商务印书馆1997年版,第76页。①Burlamaqui,Principes du droit naturel,I,4,§10.转引自【美】罗科斯.庞德著:《法律与道德》,陈林林译,中国政法大学出版社2003年版,第126页。①社区劳动作为监禁刑的替代措施,不仅避免了监禁的负作用,也克服了罚金刑因被判刑人贫富不均而潜藏的实质上的不平等,具有良好的发展前景。在西方刑法中,社区服务刑主要有两种立法模式,一种是作为一个独立的刑种予以规定;另一种是作为缓刑或其他非监禁刑的执行内容之一,即将参加一定时间或数量的社区公益劳动作为缓刑者或其他非监禁刑适用者应履行的义务之一。有的国家是两种模式兼而有之,如英国的结合令。但我国在考虑借鉴国外社区劳动制度作为监禁刑替代措施时,无须也不能全盘照搬国外的做法。这是因为,一方面具体国情不同,我国当前和今后相当长的时间内失业率不会降低,失业、下岗人数高达一千多万,社会所能提供的工作就业岗位有限,作为非监禁刑措施的社区劳动虽然是无偿性的公益劳动,但毕竟需要相应的劳动岗位。社区劳动的适用不可能不考虑社区提供服务、劳动的岗位与机会。另一方面,由于我国存在具有中国特色的非监禁刑措施———一管制刑制度,实践中适用率极低的原因,使得我们有必要从制度设计上予以改进,非监禁刑的性质使得管制与社区劳动适用的对象范围基本相同,将二者有机结合不仅能够发挥各自的优势,避免不足,并形成各自所没有的合力。参见袁登明博士学位论文:《行刑社会化研究》,中国人民大学2003年印行,第183页。②该观点请参考吴平:资格刑研究,中国政法大学出版社2000年版,第320页。

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