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上海交通大学2006-2007《商法概论》试题

上海交通大学 /2013-01-12

上 海 交 通 大 学 试 卷( A 卷)
( 2006至 2007学年 第2学期 )
班级号__________________ 学号______________ 姓名
课程名称 《商法概论》 成绩

一、判断正误并说明理由(每题6分,共30分)
1.按照我国2006年8月修改后的《合伙企业法》的规定,合伙人不得同所在合伙企业进行交易。
2.所谓特殊的普通合伙企业,系指一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中造成合伙企业债务的,其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
3.通常说来,公司股东(大)会做出的决议和公司的章程对公司的执行机关都有约束力,但当两者出现矛盾时,公司的执行机关应遵循章程的规定。
4.根据2007年5月1日起施行的国务院《商业特许经营管理条例》的规定,商业特许经营中的特许人应当在商业特许广告中全面披露被特许人从事特许经营活动收益的内容。
5.根据我国公司法的规定,有限公司股东的股权转让,除了订立转让协议外,尚需办理股权变更登记,否则,股权转让不具有法律效力,也不得对抗公司或者其他股东。
二、判例分析(每题10分,共40分)
1.某甲酷爱收藏画作,尤其是收藏毕加索的作品。在得知某乙欲出售一幅毕加索的作品后,某甲便委托专门从事画作买卖的画商某丙,以丙的名义代其以100万元的价格购买该画。双方约定,事成之后,某甲须付10万元的报酬给某丙。请回答以下问题并适当说明理由。
(1)某甲与某丙之间成立商法上的何种契约?
(2)假若某丙在未征得某甲的同意下,以120万元的价格买下该画,某甲能否要求某丙填补此20万元差价?
(3)如某丙以100万元的价格买下此画,尚未付款前因财务问题隐匿不出,某乙偶然得知某甲为幕后买主,某乙能否主张某甲为真正的当事人而直接向某甲请求支付买卖价款?
(4)假若某丙与某乙完成交易并交付价款后,某甲未按约定受领此画,且不支付该10万元的报酬,某丙能否直接将该画出卖以抵销报酬及其他费用?
(5)通常说来,当某丙低价买进标的物时,产生的收益是归属于某丙还是归属于某甲?
2.北京沸腾鱼乡餐饮有限公司(以下简称北京沸腾鱼乡)2001年1月11日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“沸腾鱼乡”与字的组合商标,2002年5月7日被核准注册在服务类第42类“餐厅、餐馆、饭店”使用。北京沸腾鱼乡以自行开设或特许加盟的方式,在济南、沈阳、杭州等地相继开设了7家餐厅,并统一使用“沸腾鱼乡”注册商标。但是,北京沸腾鱼乡却发现仅在天津河西区就有两家名为“沸腾鱼乡”、主营水煮鱼的餐饮公司——天津市河西区沸腾鱼乡酒楼和天津市沸腾鱼乡餐饮有限公司。这两家企业分别于2001年8月24日和2002年7月5日依法成立,其主要股东均为胡志强一人。两家企业经营过程中,在店门牌匾、菜谱、筷子套、订餐卡等处大量、突出使用“沸腾鱼乡”字样。鉴于此,北京沸腾鱼乡将两家餐饮公司诉至天津市第二中级人民法院。
请问法院应如何处理本案?法律依据何在?
3.被告刘晓庆投资发展有限公司因拖欠原告成都进出口公司款项被原告诉至法院。经查,该公司投资人系刘晓庆一人,注册资金380万元,但刘晓庆并未实际投入,且公司自1995年就没有进行年检,公司业务实际上是由张某负责经营的。刘晓庆答辩亦称:其自身并非法人代表,也未参与公司经营活动,不应承担责任。
本案思考题: 请就此案事实,分析其在我国公司法2005年修改前后在处理方法上的差异。
4.上海证券报于1998年11月向中信实业银行上海分行借款3000万元,借期至1999年12月9日。上海东方上市企业博览中心有限公司为此提供抵押担保,博览中心以登记在其名下的华能大厦36楼(作价1616万元)、6楼(作价964万元)设置抵押。抵押合同签订后,办理了抵押公证和房产抵押登记手续。
2000年1月,经博览中心申请,上海浦东新区人民法院宣告博览中心破产,同年8月,中信银行上海分行因上海证券报未按期归还贷款,依据经过公证的借款合同、抵押合同以及抵押登记证明向上海市第一中级法院申请对抵押物强制执行,通过执行程序,华能大厦36楼以1600万元价格转让,转让款用于清偿借款。博览中心另向中信上海分行支付240万元,涂销了华能大厦6楼的抵押登记,博览中心由此形成了对上海证券报的1840元的追索债权。但证券报社向破产清算组申报了4100万元债权,主张抵销。
请问:上海证券报在本案中能否主张抵销?理由何在?
三、论述题(本题30分)
从破产法上的制度设计看债权人、债务人申请破产的目的 
 

   商法概论试卷参考答案与评分标准

    一、判断正误并说明理由(每题6分,共30分)

    评分说明:
    本大题的答案重点看理由的说明,因为有些问题时一般正确一般错误的,比如,第5题,股权的转让没有办理变更登记的,不具有对抗效力,但股权转让本身具有法律效力。

    1.按照我国2006年8月修改后的《合伙企业法》的规定,合伙人不得同所在合伙企业进行交易。
    答:
    我国1997年合伙企业法对合伙人与合伙企业的自己交易是采取禁止态度的,修改后的合伙企业法考虑到合伙企业可能利用与合伙人之间的自己交易获得有力的营业条件或者优势互补,对是否允许自己交易采取了合伙人与合伙企业“意思自治”的态度,即:合伙协议约定或者经全体合伙人同意的,合伙人可以与合伙企业进行交易。
当然,如果是有限合伙,则有限合伙人依法可以与合伙企业进行交易。
    另外: 1.区分有限合伙与普通合伙分别说明也可得分。 2.如果认为,普通合伙中即使是从事自己交易也达不到规避债务的目的,因为是承担无限连带责任,所以普通合伙可以允许自己交易。也可得分。


    2.所谓特殊的普通合伙企业,系指一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中造成合伙企业债务的,其他合伙人仅以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
    答:
    特殊的普通合伙企业不同于普通合伙,也不同于有限合伙,原则上,合伙人对合伙债务应当承担无限连带责任,但对于其它合伙人因故意或者重大过失给合伙企业造成的债务,合伙人则只以其投入到合伙企业的财产为限负责。
但合伙人并非对其他合伙人给合伙企业造成的所有债务都承担有限责任。

 

    3.通常说来,公司股东(大)会做出的决议和公司的章程对公司的执行机关都有约束力,但当两者出现矛盾时,公司的执行机关应遵循章程的规定。
    答:
    由于章程的制定或者修改所采取的表决规则与股东会的决议规则存在重大差别,

 

    4.根据2007年5月1日起施行的国务院《商业特许经营管理条例》的规定,商业特许经营中的特许人应当在商业特许广告中全面披露被特许人从事特许经营活动收益的内容。
    答:
    按照国务院相关规定,特许人不得在商业特许广告中披露被特许人从事特许经营活动收益的内容。目的在于防止特许人通过此类广告,从事虚假宣传活动,诱骗被特许人上当。

 

    5.根据我国公司法的规定,有限公司股东的股权转让,除了订立转让协议外,尚需办理股权变更登记,否则,股权转让不具有法律效力,也不得对抗公司或者其他股东。
    答:
    除法律另有禁止性规定外,有限公司股东之间的股权的转让,在股东之间达成转让协议后,在股东之间就产生法律效力,但如果不办理变更登记和过户手续,受让人不得对抗公司、其他股东以及第三人。

 

    二、判例分析(每题10分,共40分)
    1.某甲酷爱收藏画作,尤其是收藏毕加索的作品。在得知某乙欲出售一幅毕加索的作品后,某甲便委托专门从事画作买卖的画商某丙,以丙的名义代其以100万元的价格购买该画。双方约定,事成之后,某甲须付10万元的报酬给某丙。请回答以下问题并适当说明理由。
    (1)某甲与某丙之间成立商法上的何种契约?
    (2)假若某丙在未征得某甲的同意下,以120万元的价格买下该画,某甲能否要求某丙填补此20万元差价? (3)如某丙以100万元的价格买下此画,尚未付款前因财务问题隐匿不出,某乙偶然得知某甲为幕后买主,某乙能否主张某甲为真正的当事人而直接向某甲请求支付买卖价款?
   ( 4)假若某丙与某乙完成交易并交付价款后,某甲未按约定受领此画,且不支付该10万元的报酬,某丙能否直接将该画出卖以抵销报酬及其他费用?
    (5)通常说来,当某丙低价买进标的物时,产生的收益是归属于某丙还是归属于某甲?

    答:
    1. 某甲与某丙之间成立商法上的行纪合同关系;
    2. 如果某丙没有按照某甲指示的价格购进画作,某甲有权要求某丙补足价格差额;
    3. 某乙卖出画作后,不得直接向画作的实际买受人主张权利,因为行纪合同系由行纪人按照委托人的委托以自己的名义从事买卖;
    4. 某丙有权行使商事留置权,但应当先实施催告;
    5. 按照行纪合同的规定,合同所得收益应当归属于某甲,但某丙有权要求增加报酬。


    2.北京沸腾鱼乡餐饮有限公司(以下简称北京沸腾鱼乡)2001年1月11日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“沸腾鱼乡”与字的组合商标,2002年5月7日被核准注册在服务类第42类“餐厅、餐馆、饭店”使用。北京沸腾鱼乡以自行开设或特许加盟的方式,在济南、沈阳、杭州等地相继开设了7家餐厅,并统一使用“沸腾鱼乡”注册商标。但是,北京沸腾鱼乡却发现仅在天津河西区就有两家名为“沸腾鱼乡”、主营水煮鱼的餐饮公司——天津市河西区沸腾鱼乡酒楼和天津市沸腾鱼乡餐饮有限公司。这两家企业分别于2001年8月24日和2002年7月5日依法成立,其主要股东均为胡志强一人。两家企业经营过程中,在店门牌匾、菜谱、筷子套、订餐卡等处大量、突出使用“沸腾鱼乡”字样。鉴于此,北京沸腾鱼乡将两家餐饮公司诉至天津市第二中级人民法院。
    请问法院应如何处理本案?法律依据何在?
   

    答案:
    根据权利在先规则,河西区沸腾渔乡由于是在2001年8月依法成立,其对其商号权继续享有并使用;而天津市餐饮有限公司不得使用他人的注册商标作为自己的商号。
    说明:
    1.如果答出两家企业都大量、突出使用他人的注册商标,可酌情给分。
    2.按照注册商标和商号使用的时间先后加以区分,可得分;
    如果指出商标权的保护期限追溯至商标申请之日,虽然这是对商标的保护期限的规定,但对于在注册之前使用好商号的影无约束力,可酌情给分。

 

    3.被告刘晓庆投资发展有限公司因拖欠原告成都进出口公司款项被原告诉至法院。经查,该公司投资人系刘晓庆一人,注册资金380万元,但刘晓庆并未实际投入,且公司自1995年就没有进行年检,公司业务实际上是由张某负责经营的。刘晓庆答辩亦称:其自身并非法人代表,也未参与公司经营活动,不应承担责任。
    本案思考题:
    请就此案事实,分析其在我国公司法2005年修改前后在处理方法上的差异。

    答:
    答出旧公司法和新公司法关于设立一人公司的态度的不同、关于法人人格否认的差异、打出不履行出资义务后果的差异并结合这三方面差异进行分析的,可得分。 否则,可酌情扣分。

 

    4.上海证券报于1998年11月向中信实业银行上海分行借款3000万元,借期至1999年12月9日。上海东方上市企业博览中心有限公司为此提供抵押担保,博览中心以登记在其名下的华能大厦36楼(作价1616万元)、6楼(作价964万元)设置抵押。抵押合同签订后,办理了抵押公证和房产抵押登记手续。
2000年1月,经博览中心申请,上海浦东新区人民法院宣告博览中心破产,同年8月,中信银行上海分行因上海证券报未按期归还贷款,依据经过公证的借款合同、抵押合同以及抵押登记证明向上海市第一中级法院申请对抵押物强制执行,通过执行程序,华能大厦36楼以1600万元价格转让,转让款用于清偿借款。博览中心另向中信上海分行支付240万元,涂销了华能大厦6楼的抵押登记,博览中心由此形成了对上海证券报的1840元的追索债权。但证券报社向破产清算组申报了4100万元债权,主张抵销。
    请问:上海证券报在本案中能否主张抵销?理由何在?

    答:
    答出不允许抵消的理由,是基于抵销权要件中的债权成立的时间要求的,可得分;
    答出不允许抵消中的作为抵销权的债权形成原因和事实的时间在破产程序开始之前的,可得分。

 

    三、论述题(本题30分)
    从破产法上的制度设计看债权人、债务人申请破产的目的


    评分说明:
    1.根据破产程序的和解、重整、清算来解答当事人申请破产的目的的,可得分;
    2.根据破产程序开始和进行的不同阶段的不同制度来解答当事人申请破产的目的的,可得分;
    3.对自然人破产和企业破产的申请目的不加区分而混为一谈的,可酌情扣分;
    4.没有作为论述题展开论述的,可准情扣分。


 

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