学历:博士
职称:中国政法大学讲师
职务:
介绍
教师情况
社会兼职：兼职律师
研究领域：国际人道法、国际法院诉讼
主要讲授课程：国际人道法（武装冲突法）、国际刑法案例研究等
外语语种：英语
代表作：代表作暂无
获奖情况：一等奖
学术观点
关于国际人道法和国际刑法的研究方法：武装冲突法和国际刑法在国内的研究处于刚刚起步阶段，研究呈现出粗线条、框架型的特征。然而，自1864年第一个日内瓦公约诞生以来，交战各方在武装冲突中应该遵循的规则在各国际人道法条约里面都有了较为详尽的发展，特别是在1949年的日内瓦公约和1977年的两个附加议定书生效之后，传统意义上的日内瓦法体系和海牙法体系在适用上已经得到相当程度的融合，目前调整武装冲突中交战行为的规则，其法律框架已经由上述条约以及国际习惯法完整的搭建起来，因此，在研究方法上我并不主张对这些条约和习惯法的内容进行粗线条的研究，研究重点应当转向国际人道法和国际刑法规则在适用过程中出现的问题进行细致的研究，充分的探讨法律规则形成的背景、含义、适用中应当重点考虑的因素以及对适用的效果进行相应的评估。
2.国际刑法上的核心罪行为战争罪、反人道罪、种族灭绝罪，对于这三种罪行的形成、背景等，随着对罗马规约研究的深入，刑法学界、国际法学界和军事法学界已经进行了一定程度的探讨，但是目前还处在从宏观研究向微观研究转变的过程之中，对于这些罪行的构成要件在具体案件中如何运用，还十分薄弱，具体体现在对前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭以及已经启动的国际刑事法院的案件研究并不充分和细致。另一方面，国际刑法不仅仅是追究罪行的实体规范的集合，也是与追究这些罪行相关的程序性规范的集合，对于这些程序性规范，如国际刑事法院的程序规则、前南国际刑事法庭的证据制度等，尚未展开充分的研究。
3.国际人道法规则一直以来都是在坚持国际性武装冲突和非国际性武装冲突分类下的二元结构，对于非国际性武装冲突的研究，考虑到台湾问题的紧迫性，对于我国有极其重要的意义。
科研项目
- 中国政法大学研究生重点（特色）课程：武装冲突法（校级项目，2011-05-12-报告）
- 国内武装冲突法法律问题和我国法律制度的完善（横向超过1万不满4万，2010-12-03-研究报告）
- 军事、法律、政治类图书互联网垂直搜索引擎面临的法律风险及其对策（横向超过1万不满4万，2009-11-12-咨询报告）
- 世界主要国家军队推进法治建设情况（横向超过1万不满4万，2008-02-01-书面报告）
- NationalResourcesofInternationalHumanitarianLaw（横向超过1万不满4万，2008-06-30-英文报告）
科研成果
教材与专著类
中国军事法学论丛（2010年卷），中国方正出版社，2011-05-05
中国军事法学论丛（2009年卷），中国方正出版社，2010-05-01
中国人民大学出版社21世纪法学系列教材之一；全国法律硕士专业学位教育指导委员会秘书处推荐教材。国际法是主要调整国家间权利、义务关系的法律体系，然而国际法理论深奥，学习方法也不同于国内法中的部门法。本书对国际法的各主要分支的内容作了以点带面的减少，以原理为主线，以案例对原理的反映以及深入分析为主要内容，并深入介绍了国际法的学习方法。章节目录导论【引例】联合国安理会关于打击索马里海盗的决议第一节国际法的概念及性质【案例1—1】英伊石油公司案（英国诉伊朗）第二节国际法与国内法的关系【案例1—2】巴塞罗那电车、电灯和电力有限公司案（比利时诉西班牙）【案例1—3】皮诺切特案（比利时布鲁塞尔初审法院）第三节国际法基本原则第二章国际法渊源【引例】国际法院逮捕令案（刚果诉比利时）第一节《国际法院规约》第38条规定之渊源【案例2—1】北海大陆架案（荷兰、丹麦诉联邦德国）【案例2—2】庇护权案（秘鲁诉哥伦比亚）第二节国际法渊源的效力等级【案例2—3】关于在被占巴勒斯坦领土上修建隔离墙的法律效果的咨询意见（国际法院）第三章国际法主体【引例】“台湾参与联合国”等提案连遭挫败第一节概说【背景资料】第二节主权国家第三节国际组织【案例3—1】执行联合国职务时遭受伤害的赔偿案（咨询意见，国际法院）第四节个人在国际法上的特殊地位【案例3—2】纽伦堡审判【案例3—3】关于但泽法院的管辖权问题（咨询意见，常设国际法院）第四章国际法上的国家【引例】第一节概述第二节承认【案例4—1】卢瑟诉萨戈案(Lutherv.Sagor)【案例4—2】欧共体承认苏联以及前南斯拉夫解体后新产生国家的实践【案例4—3】科索沃独立的承认问题【案例4—4】南奥塞梯与阿布哈兹的承认问题【案例4—5】Cypruvex公司案【案例4—6】安理会不承认南罗德西亚种族主义政权的实践第三节国家与政府继承的概念和范围第四节国家继承的规则【案例4—7】坦桑尼亚政府声明【案例4—8】光华寮案第五章国际法上的个人【引例】突尼斯和摩洛哥国籍法令案第一节国籍【案例5—1】德国剥夺国籍案【案例5—2】梅盖求偿案第二节外国人的法律地位【案例5—3】艾尔西（ELSI）公司案第三节外交保护【案例5—4】平森求偿案【案例5—5】诺特鲍姆案【案例5—6】安巴蒂洛斯案第四节引渡和庇护【背景资料】贪官外逃【案例5—7】阿利穆拉多夫案【案例5—8】张振海劫机案【案例5—9】庇护权案第六章国际条约法【引例】加布奇科沃—大毛罗斯工程案第一节概说第二节条约的缔结与生效【案例6—1】伯利劳案（欧洲人权法院）【案例6—2】《防止及惩治灭绝种族罪公约》的保留问题（国际法院，咨询意见，1951年）第三节条约的遵守与适用【案例6—3】上萨瓦和节克斯自由区案（常设国际法院）【案例6—4】《夜间雇用女工公约》的解释问题（常设国际法院，咨询意见）第七章国家责任【引例】美国驻德黑兰的外交和领事人员遭绑架案（美国诉伊朗，国际法院，1980）第一节国家责任法的编纂【背景资料】第二节一国的国际不法行为【案例7—1】在尼加拉瓜境内针对该国的军事与准军事行动案（MilitaryandParamilitaryActivitiesinandAgainstNicaragua,尼加拉瓜诉美国,国际法院）【案例7—2】温布尔登号案（theWimbledonCase,法国、英国、意大利、日本、波兰诉德国，常设国际法院）【案例7—3】耶格求偿案（YeagerCase,耶格诉伊朗）【案例7—4】阿道夫?艾茨曼事件(AdolfEichmann)【案例7—5】对俄国人的赔偿仲裁案（俄国诉土耳其，常设仲裁法院）【案例7—6】美国军用飞机未经准许进入南斯拉夫领空案【案例7—7】比利时伞兵入侵刚果事件第三节一国国际责任的内容【案例7—8】彩虹勇士号仲裁案（RainbowWarriorCase,新西兰诉法国）【案例7—9】隆端寺案（柬埔寨诉泰国，国际法院，1962年）【案例7—10】美国轰炸中国驻南联盟大使馆第八章国家领土【引例】中日钓鱼岛争端第一节领土主权的取得【案例8—1】帕尔马斯岛仲裁案（TheIslandofPalmasCase，美国诉荷兰，常设仲裁法院）【案例8—2】克利柏顿岛仲裁案（TheClippertonIslandCase,法国诉墨西哥）【案例8—3】西撒哈拉法律地位咨询意见（theWesternSaharaCase，国际法院）【案例8—4】隆端寺案（柬埔寨诉泰国，国际法院，1962年）第二节领土争端及其解决【案例8—5】利吉丹岛和西巴丹岛的主权归属案（SovereigntyoverPulauLitiganandPulauSipadan，印度尼西亚诉马来西亚，国际法院，2002年）第九章海洋法【引例】中日东海海洋划界之争第一节毗邻或相向国家海洋划界问题【案例9—1】英法大陆架仲裁案【案例9—2】利比亚与马耳他大陆架划界案（利比亚诉马耳他）【案例9—3】缅因湾划界案（加拿大诉美国，国际法院）中的特殊情况【案例9—4】格陵兰和杨马岩岛间海域划界案（丹麦诉挪威）【案例9—5】黑海海洋划界案（罗马尼亚诉乌克兰）第二节捕鱼和渔业资源养护【案例9—6】渔业管辖权案（英国、德国诉冰岛）【案例9—7】渔业管辖权案（西班牙诉加拿大）【案例9—8】南方蓝鳍金枪鱼仲裁案第十章空间法【引例】古巴击落美国客机案第一节空气空间法【案例10—1】韩国客机案第二节外层空间法【引例】“自由伊拉克”行动【案例10—2】“宇宙954号”案【案例10—3】中美火箭残骸撞击事件第十一章和平解决国际争端【引例】国际法院洛克比空难引起的1971年《蒙特利尔公约》解释和适用问题案（利比亚诉英国、利比亚诉美国）第一节概述第二节国际法院【案例11—1】喀麦隆和尼日利亚陆地、海洋划界案（喀麦隆诉尼日利亚）【案例11—2】西南非洲案（埃塞俄比亚、利比里亚诉南非，国际法院）【案例11—3】东帝汶案（葡萄牙诉印度尼西亚，国际法院）【案例11—4】拉葛朗德兄弟案（德国诉美国，国际法院）【案例11—5】使用武力合法性案（南联盟诉美国、英国、比利时、德国、法国等十国，国际法院）第十二章国际人道法【引例】美国军人在伊拉克被疑犯有违反国际人道法行为第一节概述第二节受保护人员【案例12—1】哈姆迪案（Hamdiv.Ramsfield）【案例12—2】塔蒂奇案（前南斯拉夫国际刑事法庭）第三节作战方式方法的限制第四节非国际性武装冲突及其适用规则【案例12—3】在尼加拉瓜境内针对该国的军事行动及准军事行动案（尼加拉瓜诉美国）【案例12—4】阿迦耶稣案【案例12—5】诺曼案第五节战争罪【案例12—6】塔蒂奇案第十三章国际刑法【引例】国际刑事法院签发对苏丹现任总统巴希尔的逮捕令第一节国际刑法概述【案例13—1】库比莱斯基奇案第二节国际刑法的基本原则【案例13—2】布拉斯基奇案【案例13—3】东条英机案【案例13—4】夫隆季亚案第三节国际刑法下的国际罪行【背景资料】卢旺达大屠杀【案例13—5】坎班达案第四节国际刑法的新发展【案例13—6】托马斯?鲁邦加案第十四章武装冲突法【引例】2003年美国发动伊拉克战争第一节现代国际法禁止使用武力的基本原则第二节“不得使用武力”基本原则的例外——合法行使自卫权【背景资料】美国的“先发制人”的战略【案例14—1】加罗林号与麦克劳德案第三节禁止使用武力基本原则的其他例外情形【案例14—2】海湾战争（1990年8月—1991年2月）第十五章国际人权法【引例】史蒂芬?汉根诉澳大利亚（StephenHaganv.Australia）（CERD/C/62/D/26/2002）第一节人权的基本概念第二节人权的国际保护【案例15—1】纳米比亚案（1971年）：联合国国际法院（ICJ）咨询意见【案例15—2】芦西恩?威伯格?韦斯诉乌拉圭（LucianoWeinbergerWeiszv.Uruguary）（No.28/1978,U.N.Doc.CCPR/C/OP/1at57(1984)）第三节人权的区域性保护【案例15—3】X&Y诉荷兰案—8978/80【1985】ECHR4(26March1985)【案例15—4】麦克?多明戈斯诉美国（MichaelDominguesvtheUnitedStates),Case12285,ReportNo62/02,Inter-Am.C.H.R,Doc.5rev.1at913(2002)第十六章外交和领事关系法【引例】驻洛杉矶总领事馆紧急处理中国公民在美国亚利桑那州遭遇严重车祸事件第一节外交关系法概述第二节外交机关和外交人员【背景资料】【背景资料】第三节外交特权与豁免【背景资料】【案例16—1】奥贾兰案第四节领事关系法【案例16—2】《维也纳领事关系公约》案第五节中国的实践【背景资料】第十七章国家豁免【引例】林兹机场诉美国（奥地利最高法院，2003）第一节国家豁免概述【案例17—1】仰融案第二节国家豁免基本理论【案例17—2】斯库诺交易号案（SchoonerExchangeCase）【案例17—3】1878年英国法院“查凯号案”（theCharkich）【案例17—4】1880年“比利时国会号案”（TheParlementBelge）第三节国家与国有企业的关系【案例17—5】“恒裕”轮南非德班被扣押案【案例17—6】中航油母公司请求国家豁免案第四节执行豁免【案例17—7】意大利B&B公司诉刚果人民共和国案第五节中国有关国家豁免的立法与实践【案例17—8】湖广铁路债券案【案例17—9】莫里斯诉中华人民共和国案（2007）第十八章国际环境法【引例】国际法院：核试验案（1973）第一节国际环境法的基本概念【案例18—1】特雷尔冶炼工厂案第二节国际环境法基本原则【案例18—2】南方蓝鳍金枪鱼仲裁案【案例18—3】乌拉圭河纸浆厂案【案例18—4】《东北大西洋环境保护公约》第9条下信息仲裁案【案例18—5】空中撒播有毒除草剂案（厄瓜多尔诉哥伦比亚）第十九章国际组织法【引例】联合国的改革第一节国际组织概述【案例19—1】关于《联合国特权与豁免公约》第6条第22节的适用问题（国际法院，咨询意见）第二节联合国体系【背景资料】【案例19—2】中国在安理会四次行使否决权，2009-06-29，国际法学原理与案例教程
《国际法学原理与案例教程》（合著），中国人民大学出版社，2006年版
《国际人道法文选》，参与人
论文类
关于我国环境损害救济制度的反思，自然灾害学报，2011-12-10
利比亚战争带来了一系列复杂的政治和法律后果，本文以国际人道法的视角为中心分析之。在此视角下，笔者发现战争合法性问题与国际人道法这两个原本在国际法上分立的问题的关联度在增加，同时战争进程的复杂性给国际人道法适用带来的复杂性也在不断增加，而卡扎菲集团核心领导人的刑事责任问题，体现了国际刑事法院实践的最新发展，与中国海外投资在冲突环境下的保护首走进了世人的视线，而国际人道法在投资保护问题上充满了不确定性和不足。本文拟从上述方面详细分析之。一、安理会决议和使用武力合法性问题1.禁飞区（1973号决议第6段）与适用武力合法性法、英、美等国部队展开针对利比亚空袭的理由或许在于禁飞区的建立。直接涉及在利比亚使用武力的法律文件是联合国安理会1973号决议。该决议首先肯定了在一定程度上针对利比亚使用武力的问题，决议第4段的规定摘录如下：“4.授权已通知秘书长的以本国名义或通过区域组织或安排和与秘书长合作采取行动的会员国，采取一切必要措施，尽管有第1970(2011)号决议第9段的规定，以便保护阿拉伯利比亚民众国境内可能遭受袭击的平民和平民居住区，包括班加西，同时不在利比亚领土的任何地方派驻任何形式的外国占领军，请有关会员国立即通知秘书长它们根据本段的授权采取的措施，并应立即向安全理事会通报这些措施；”同时，决议第6段给出了建立禁飞区的授权：“6.决定在阿拉伯利比亚民众国领空禁止一切飞行，以帮助保护平民；”战争进行二十多天来，法、美、英及执行决议其他国家的联军对利比亚的攻击不仅涵盖了进入利比亚领空的军用航空器，同时也涵盖了有可能升空的航空器的机场，以及利比亚空军的防空设施，甚至还包括了利比亚政府军的地面部队和其他民用物体。因此，安理会决议的两个关键段落是否构成对利比亚进行境内的任何武装部队或军事目标进行攻击的授权，实际上面临着合法性疑问。禁飞区毫无疑问具有军事上的意义，但是在法律上到底如何定位，面临着攻击范围、允许攻击程度的标准模糊不清的尴尬。因此，在法律上找到相关的标准无疑对于界定本次空袭行动的合法性具有重要意义。但遗憾的是，迄今为止禁飞区这一概念尚未被写入任何一个得到广泛接受的多边条约之中。历史上相关国家曾宣称联合国安理会通过决议授权在伊拉克和波黑建立禁飞区，但是上述实践在数量上的有限性以及安理会有关成员国对禁飞区态度的反对态度，均表明禁飞区的实践不仅远未达到习惯法的程度，而且还充满了合法性质疑。伊拉克禁飞区的由来是1991年安理会关于保护伊拉克境内平民（主要是库尔德少数民族）的第688号决议。688号决议纯粹出于人道主义目的，主要旨在应对萨达姆政府对伊拉克境内的平民的镇压以及由此造成的大量难民涌向伊拉克北部与土耳其边境接壤山区的情况。安理会688号决议正文非常简短，包括六方面的内容：（1）谴责伊拉克政府镇压平民的行为；（2）要求伊拉克政府立即停止对平民的镇压，并对旨在保证伊拉克平民人权和政治权利的对话的展开表示关切；（3）要求伊拉克政府允许国际人道组织提供人道主义援助；（4）要求联合国秘书长采取行动执行人道主义援助事务；（5）提请所有联合国成员国为人道主义事务作出贡献；（6）要求伊拉克政府配合联合国秘书长工作。决议全文并没有提及为执行人道主义事务而建立禁飞区的问题。但是美国政府与其他国家对安理会688号决议的认识存在重大分歧。美国政府的方法是将688号决议与此前的第660号、678号、687号决议联系起来看：安理会针对海湾战争中伊拉克对科威特的入侵，通过第660号决议要求伊拉克立即从科威特撤军，而第678号决议是对660号决议中撤军要求的重申和强制执行，授权成员国采取“一切必要措施”以重建和平与安全。此后的687号决议是关于促使伊拉克与科威特签署停火协议，并且就恢复两国边界、促使伊拉克销毁化学武器、大规模杀伤性武器、返还劫掠科威特财产、外债处置等方面的内容进行具体的规定。美国政府认为由于直至688号决议通过之时，678号决议仍然有效，因此678号决议针对伊拉克授权使用武力的情况也就依然有效，其效力及于伊拉克政府军镇压国内平民起义的行为，而建立禁飞区作为使用武力的一种形式，自然也就包括在其中。但事实上688号决议与此前的660号、678号、687号决议应对的事态完全不同，一者是关于伊拉克非法使用武力的应对与处置的问题，另一者是保护平民免受攻击的问题，风马牛不相及。2001年在安理会的一次会议上，就伊拉克北纬36度以北以及北纬32度以南地区的禁飞区问题，俄罗斯代表曾直接质问：“我特别感兴趣的想知道，安理会的哪一个决议使用了‘禁飞区’这一术语?在哪个决议中安理会说过针对伊拉克60%的领土可以使用空中力量？”而当时中国政府代表干脆直接回应：中国政府从来没有承认过所谓688号决议下建立的禁飞区。由此可见，伊拉克禁飞区的合法性问题实际上还是如何解释安理会相关决议的问题。有论者指出，因为688号决议处置的问题完全不同于此前伊拉克入侵科威特的法律问题，又考虑到安理会在涉及使用武力的措辞方面一贯谨慎性，因此如果安理会有意建立禁飞区，应当在688号决议中直接采用类似“采取一切必要措施”的措辞。由此可见，美国政府拼命把这一问题说成与伊拉克入侵科威特具备法律上的连续性，是明显牵强附会的。在这样的背景之下，实际上根本不可能就禁飞区建立中的一系列问题达成进一步的认识。与此形成鲜明对比的是，在建立波黑禁飞区的安理会836号决议中，“采取一切必要措施，通过使用空中力量”的措辞被明确采纳，构成使用武力的授权。另外需要指出的是，即便对伊拉克南北禁飞区的合法性存在质疑，当年执行禁飞区任务的国家也承认，禁飞区中联军的权限仅包括攻击空中目标，而不包括其他地面武装部队，攻击地面军事目标的可能性仅在伊方首先开火处于自卫的情况下存在。这一点与利比亚禁飞区行动中的超范围轰炸形成明显的区别。在伊拉克南北禁飞区建立的合法性问题上，有关国家针锋相对的态度揭示了，禁飞区和使用武力合法性的被捆绑在一起，实际上是争夺安理会决议解释权的问题。因此，禁飞区的建立以及执行过程中对可攻击目标的界定，实际上只能在个案的基础上解决。从1973号决议段落的通常含义来解释，可以肯定的是，决议构成了对利比亚使用武力的有限的授权：（1）使用武力仅限于保护平民以及平民聚集区域的目的；（2）对违反决议进入利比亚领空的航空器实施攻击毫无疑问在决议的范围之内；（3）为禁飞区的目的而发动攻击，其合法性的基础在于保护平民的人道主义目的，这一点在1973号决议的序言、相关段落以及有关安理会成员国的表态中都得到了反复的强调。而防止任何形式的外国军事占领在决议中被明确提及，这暗示着执行决议的行动是出于纯粹的人道主义的动机，而非有意介入、支持利比亚内战中的任何一方。由此可见，执行禁飞区而发动空袭，其目标范围是极其有限的，仅构成对利比亚动用武力的有条件的授权。但执行的效果是，联军轰炸了了地面军事目标，甚至是与利比亚防空力量毫不相关的目标，由此也造成了一定程度的平民人口的伤亡。由此产生的疑问是，对于明显超出1973号决议字面含义范围的攻击，是否得到法律层面理由的支撑。这一问题本质上还是对决议的解释问题。1973号决议本身对建立和执行禁飞区计划过程中的超范围攻击本身不置可否，但安理会讨论的记录表明，超范围攻击的主张得到了一些国家的支持，但同时也有一些国家反对。法国外长在1973号决议草案付诸表决前的发言中声称：“决议草案让安理会拥有了保护利比亚平民的手段，首先是通过设立禁飞区，授权阿拉伯联盟成员和愿意采取必要措施来执行决议规定的会员国开展这项工作。此外，它授权同样是这些国家采取除禁飞区之外的一切必要措施，保护平民和包括班加西在内的领土，这些领土正面临卡扎菲上校部队进攻的威胁。”这一措辞与后来通过的决议的目的存在重大差别——法国认为行动的目的旨在保护平民和包括班加西在内的领土，而后来通过的决议第4段提示，保护班加西在内的领土的前提是这些区域为平民聚集区域且受到利比亚政府军进攻的威胁。很明显，按照法国政府的理解，决议的授权将可能涉及那些并非出于人道主义目的的攻击——为保护利比亚反政府武装力量的目的而攻击利比亚政府军。首先推动安理会通过措辞模棱两可的决议，而后以打擦边球的方法发动超出决议授权范围的攻击，一方面减少了安理会的通过决议时的外交阻力，另一方面实际上为以执行决议之名进行逼迫卡扎菲下台之实的武力攻击预留了空间。但这一策略即便在推动决议的阵营内部也没有取得完全一致的理解。美国政府代表在决议通过后表示，决议构成了针对利比亚使用武力的授权，但目的在于保护“成为卡扎菲上校、他的情报和安全部队及他的雇佣军袭击目标的平民和平民居住的地区。”俄罗斯外交代表在通过决议后表示：“令人遗憾的是，文件制订工作不符合安全理事会的常规做法。基本上，俄罗斯和安理会其它成员提出的一系列问题仍然没有得到回答。这些问题是具体和合理的，涉及如何实施禁飞区、接战原则（应翻译成“交战规则”，笔者注）是什么以及在利比亚使用武力的限度等问题。”俄罗斯代表的关切实际上说明了两方面的问题：（1）超范围的攻击是否可以模糊的包括进决议之中，受到了安理会成员国的质疑；（2）执行决议过程中发动攻击是否超出范围，这一攻击本身是否应当受到比例原则的制约，也存有疑问。综上所述，安理会辩论的细节提示，成员国并没有对超范围攻击达成一致意见，因此第6段的含义不能做出扩张性的解释。2.保护责任（1973号决议第4段）和使用武力合法性解释超出安理会1973号决议授权范围的使用武力的合法性问题，或许还存在一种解释，即保护责任理论及其实现机制。对于国家间使用武力的合法性问题，根据《联合国宪章》的规定，安理会毫无疑问拥有排他性的决定权力。但现代国际关系中往往产生的状况是，对于发生在一国国内武装冲突或其他紧张态势中的战争罪、反人道罪、种族灭绝罪、种族清洗等问题，《联合国宪章》没有明确赋予安理会对此积极干预的权利。科索沃战争之后这一问题显得尤为突出，出于人道主义目的而架空安理会、单方面进行军事干预的做法受到了广泛的批评。但问题是，如果需要在安理会机制框架下进行应对，需要在法律上确立明确的标准。此次利比亚境内可能存在的反人道罪，以及内战爆发之后可能存在的战争罪，实际上恰好符合上述情形。2005年联合国千年大会后续会议以最后文件的形式确认了在一国当局未能就保护其境内平民免于战争罪、种族灭绝罪、反人道罪、种族清洗迫害之时，且当其他和平手段不足以应对的情况下，国际社会通过以符合《联合国宪章》第七章、第八章规定的形式采取集体干预措施以便促使国家履行保护责任的必要性。但是对于操作层面的规则，即何种情况下可以积极干预以及干预的限度等问题，文件未能明确规定。上述决议实际上是对联合国秘书长向联大提交报告的积极回应，而秘书长报告中对于保护责任机制下积极干预的条件，源自对加拿大政府资助的干涉和国家主权国际委员会（InterventionandStateSovereigntyInternationalCommission）作出的国家保护责任的报告。这份报告认为，保护责任机制下，安理会在严格满足如下条件时应决定采取积极军事干预的措施：（1）威胁的严重性：存在种族灭绝罪、战争罪、反人道罪、种族清洗的情况；（2）目的的正当性；（3）决定采取军事干预是万不得已的最后方法；（4）手段的对称性：拟议的军事行动的范围、时间和强烈程度与应对威胁的相称性；（5）权衡后果：有相当的把握认为拟议的军事行动可成功消除相关威胁。有论者认为，关于保护责任机制下的军事干预行动规则，是正在行程中的国际习惯法规则，其效力有待于安理会实践的不断加强。为应对苏丹局势，安理会1674号决议以正文的形式重申国家保护其公民免于种族灭绝罪、战争罪、反人道罪和种族清洗的责任。同样，在应对本次利比亚的危机方面，安理会决议首先强调保护平民的人权是利比亚本国的首要义务，其次才是促使利比亚履行保护平民人权义务的强制性措施。上述决议内容决议可以看作是保护责任的理念正在付诸国家实践的证据。即便假定保护责任机制下的军事干预是国际法上毫无疑问的确定规则，用保护责任机制来解释联军在利比亚超授权范围攻击的问题，也会面临进退两难的困境。主要有两方面的原因：其一，《联合国宪章》下通过军事干预的方式实现保护责任，必须通过安理会，但安理会是一个政治机构而非司法机构，其作出决断往往不是严格依靠法律设定的条件，而是较多的受到成员国外交政策的影响。因此，安理会因为政治原因未能对有关情势作出回应或回应中未明确授权的可能性永远都存在。在干涉和国家主权国际委员会关于保护责任的最初报告中，建议两条途径来解决这一问题：一是召开联大紧急特别会议由成员国投票决定，这一方法实际上也是将决定权交与政治机构的主观判断，但因为联大比安理会行动更缺乏效率，实际上不具备可操作性；二是依赖区域性组织实现干预，但正如委员会自己承认的那样，单方面依靠区域性组织的军事干预难以解释组织对非组织成员进行干预（如北约对南联盟科索沃问题的干预，而事实上只有北约有能力对非成员国家进行大规模的军事干涉）的合理性,更有甚者，在联合国秘书长后来的建议以及2005年峰会形成的联大决议中，安理会未能就紧张局势作出应对的情况并没有被收入最后的决议内容之中。这一事实反映了在安理会未进行明确授权情况下，国家能否以保护责任为法律上的理由对相关国家进行军事干预，是保护责任机制下悬而未决的问题。安理会针对利比亚情况的授权目前仅仅是授权建立禁飞区而非更大规模的干预。其二，即便我们姑且认为保护责任机制是法、英、美等国超出1973号决议授权动用武力的正当理由，根据联大设定的条件，当前针对利比亚政府军的干预行动也存在疑问：（1）在目的正当性方面，干涉和国家主权国际委员会特别指出，实施军事干预必须是为了避免或停止人类遭受的痛苦，虽然实施干预的结果通常导致一国当局客观上丧失侵害其国民能力的效果，但从干预的一开始推翻有关政权并非是一个合法的目的。而在这一点上，某些推翻卡扎菲政权的意图在1973号决议通过之时就已经表露无疑。（2）从判断军事干预后利比亚是否具有更为光明的安全环境的角度看，推翻卡扎菲政权后利比亚是否会陷入伊拉克式的安全困局，主张利用武力推翻卡扎菲的力量一直没有正面回答过。干涉和国家主权国际委员会认为，如果军事干预后并不能真正带来对平民的保护，或者平民的境遇比干涉之前来得更为糟糕，那么干涉就不存在合法性基础。特别是以造成规模更大的冲突的方式去保护数量有限的平民，也不存在合法性基础。事实上这一忧虑始终没有被进行空袭的国家澄清过，但德国、巴西、印度却有所顾虑，这是其对1973号决议投弃权票的原因。（3）在采取行动的手段的对称性方面，对于保护平民免受肆意攻击的目的而言，存在两方面的疑问：一是目前联军对利比亚政府军的攻击是否已经远超出保护平民的需要；二是联军的攻击本身是否违反国际人道法的比例原则，造成了平民不成比例的伤害。上述问题都没有得到确定的回答。3.其他解释问题国际法院曾肯定《维也纳条约法公约》中解释规则具备了习惯法的地位，因此条约解释规则中的实效原则（principleofeffectiveness）可能被一些国家主张可以在此类比适用。所谓实效原则（预期使事物无效不如使它发生最大效力的原则）意即“对于一些个别规定的解释，应使其具有与词语的通常意义和约文的其他部分相一致的最完全的力量和效果，并能使约文的每一部分具有理由和意义。”在运用实效原则的解释中，可能存在的主张是，1973号决议第4段中“一切必要措施”如解释为没有授权各国对利比亚政府军动用武力，那么在此出现就丧失了它的意义；因此实效原则下，这一措辞应当解释为包括了采取行动国家可以任意针对利比亚政府军使用武力的授权。但实效原则运用中更为重要的一点是，实效解释也必须受到条约目的和宗旨的制约。而在1973号决议处理的情形之中，保护平民免受攻击的人道主义目的已经为决议阐明和强调，而非除此之外支持反对派或逼迫卡扎菲政府的目的并不在此范围之内。主张超授权范围攻击合法性的国家的另一个辩解理由可能是荷花号案的原理——因为决议没有明确提及，所以国家是否可以对利比亚政府军发动超出决议授权范围的攻击，实际上是一个法律真空，既然不存在明确的限制，采取何种行动以及行动的限制就应当由国家自由裁量。荷花号案的原理认为：除非国际法存在禁止性或者限制性规则，否则任何对国家主权的限制不得被假设。鉴于这一脚注，有关国家辩解的理由可能是：因为安理会决议没有对超出范围的攻击明确的禁止或限制，所以执行决议的国家可以依其自由裁量扩大攻击范围。这种观点显然是错误的，正是运用荷花号案的原理判断才能得出以下结论。现代国际法确认的一般规则是禁止国家使用武力，而安理会决议的授权则是在承认这一禁止性规则的大前提下的一个例外，因此在涉及使用武力的范围和程度方面，国家实际上不存在自由裁量的空间。此外需要指出，关于超范围攻击是否合法，安理会决议仅仅涉及使用武力合法性层面的问题，如前南国际刑事法庭沙哈布丁法官所言，使用武力合法性与国际人道法是两个问题，存在使用武力合法性的前提下违反国际人道法是完全可能的。因此，对利比亚空袭中造成的平民伤亡，以及攻击民用物体，是否合法须由国际人道法的具体规则来判断。4.使用武力合法性与人道法的关联性使用武力的合法性问题和国际人道法是国际法中的两个问题，主流学说是国际人道法背后的哲学一贯强调其维护的正义与使用武力正义与否是完全分立的。因此，在现代国际刑法体系中，战争罪自从纽伦堡和远东国际军事法庭审判的时代，就独立于反和平罪（侵略罪）。但安理会1973号决议却体现了一定的反常规的变化，即多国联军使用武力的合法性的判断，很大程度上需要用人道法的规则来判断。决议第4段用对“授权采取一切必要措施”增加了一个目的性要求——“保护可能遭受攻击的平民或平民居住区”。按照这一措辞的通常含义判断，外界军事干预乃至发动武力攻击，其合法性判断完全受限于是否符合保护平民这一目的。但“平民”本是源自于国际人道法的术语，以共同第三条和第二附加议定书为代表的条约规范并不在非国际性武装冲突的层面区分战斗员和平民的界限，但晚近以来条约编纂成果的发展强调，除武装部队外的所有人均为平民（国际性武装冲突中为实施军事占领情况下敌人迫近时临时拿起武器抵抗且遵守战争法规者传统上仍被识为战斗员）。由此可见，使用武力的合法性问题与国际人道法产生了一定程度的关联。1973号决议第4段下使用武力的合法性根植于其旨在保护的对象。也许有人会提出，决议第4段中“平民”的措辞仅仅是一个宽泛的措辞，可以用来指代卡扎菲政府的反对者及其武装力量，从而使使用武力合法性问题与人道法脱离关联。但这一解释方法实际上行不通，因为如此解释之下1973号决议第4段就会沦落为支持利比亚国内的一派政治势力推翻另一派政治势力的工具。丧失中立性的解释将严重动摇安理会的权威地位。因此，关于决议第4段仅存的合理解释方法是，用人道法规范中纯“技术”范畴的平民概念来界定。决议第4段中的这一解释方法必然产生一个问题：多国联军使用武力的合法性，必须依赖于每一次具体的敌对行动是否出于保护利比亚平民的目的来具体判断。国际人道法的一个最新的发展是：平民直接参加敌对行动在规则层面得到了明确，即法律并不禁止平民参加敌对行动，但平民直接参加敌对行动期间丧失其免受攻击的保护。我们发现整个战争进程是典型的反对派平民直接参加敌对行动随后又脱离敌对行动的不断反复的过程。反对派的平民，其身份在直接参与敌对行动和脱离敌对行动的状态间频繁的切换。这一过程表明，通过观察每一次具体的敌对行动是否出于保护利比亚平民的目的来评估多国联军使用武力的合法性，技术上是不可行的。二、外国政府向利比亚反政府武装力量提供武器的合法性利比亚反对派领导的武装力量有可能获得来自北约国家的武器支持。英国政府日前表示不排除向利比亚反政府武装人员提供武器的可能。英国政府引用了安理会1973号决议第4段作为其观点的合法性注脚，认为向反政府武装人员提供武器应当包括在保护平民免受威胁的“一切必要措施”（allnecessarymeasures）之内。提供武器的合法性，本质上还是对安理会1973号决议如何善意解释的问题。1973号决议没有条款明确这一点。将第4段中“采取一切必要措施”解释为可以为利比亚反政府武装不加限制的提供武器，将面临两方面的严重问题：其一，安理会的两个决议的通过仅出于人道主义目的，而非代替利比亚人民做出选择政治形态和领导人的决定，更加谈不上扶植反政府武装来推翻现任政府的问题，1973号决议过于扩张的解释实际上可能损害安理会的政治权威；其二，从国际人道法的角度看，向利反政府武装提供武器意味着有更多平民将具备“直接参加敌对行动”的身份，而处于这一地位的平民并不享有战争法提供的免受攻击的保护，因而此举一方面增强了反对派保卫自身的能力，但另一方面也在客观上造成了鼓励更多平民卷入战争的风险。此举是否违背了保护平民的人道主义目的值得质疑；其三，利比亚反政府武装是临时的、松散的组织起来的，缺乏系统的军事训练和战争法知识的传播，因此如果利政府军在发动攻击时候有违法攻击平民的可能性，那么这种可能性对反政府武装来说也同样存在，将导致更多的站在政府军一方但没有直接参加敌对行动的平民陷入被攻击的危险之中。国际法院尼加拉瓜案的法理可以用来佐证1973号决议第4段中不能被解释为包含了向利反政府武装提供武器的意思。国际法院认为，一国对另一国使用武力的行为包括最为严重的行为——武力攻击（armedattack）以及严重性较轻的使用武力的形式（lessgraveformofuseofforce）。尼加拉瓜案中美国政府武装（arming）和训练（training）尼加拉瓜反政府武装的行为本身构成对禁止使用武力规则的违反，而提供资金支持等行为并不认为直接违反禁止使用武力原则，但构成违反不干涉内政原则。虽然严重性较轻的使用武力形式与干涉内政行为如何划分的法律标准没有被国际法院明确界定，但依照该案的逻辑判断，外国政府向利比亚反政府武装提供武器，在缺乏安理会明确授权的前提下，至少构成了对不干涉内政原则的违反。由此可见，将1973号决议中的“一切必要措施”过度扩张性的解释，实际上带来了安理会决议内容与公认的国际法原则（不干涉内政和禁止使用武力原则）的冲突，从而损害安理会决议的中立性和公正性。三、国际人道法的适用问题1.内战爆发前人道主义危机通常用以指代一国境内发生的大规模且系统性的严重侵犯人权的行为。利比亚境内危机，到目前为止可以分为三个阶段。其一是利比亚政府军与反对派武装冲突爆发之前，利比亚政府对反对派示威者大规模使用暴力的行为，此为安理会1970号决议通过的背景。习惯法上判断国内武装冲突的标准是在政府当局与有组织团体间是否存在持续的并且达到一定程度的武装暴力的行为。根据国际红十字会的解释，一定程度的使用暴力，但仅仅属于骚乱、内乱的程度，并非属于武装冲突的范畴。在此条件下国际人道法的适用无从谈起，无论是1949年日内瓦公约的共同第三条还是第二附加议定书的适用均应当排除。在此境地之下应当适用国际人权法的规则来判断。安理会1970号决议意识到了这一点，在序言中强调利比亚政府对反对派的镇压可能构成了反人道罪而非战争罪。2.内战第二阶段是利比亚内战爆发至今。因为武装冲突的存在，国际人道法规则的适用提上了议事日程。战争法对平民的保护是毫无疑问的，关于平民应当受到保护免受攻击的问题，墨西哥代表在1977年附加议定书的缔约大会上曾强调此项义务具有绝对性。但此中的关键是，战争法仅仅保护国内武装冲突中直接参加敌对行动者，这一点在共同第三条揭示的适用范围中得到了明确的体现。平民直接参加敌对行动的概念，晚近以来得到了重申和发展，即平民直接参加敌对行动构成了免受攻击保护的例外。讨论第一附加议定书和第二附加议定书之时，没有任何国家表示反对。在利比亚内战中，如果在政府军攻击反对派的过程中，忠于反对派的平民拿起武器参加敌对行动，将不能得到法律的保护，简言之，政府军对其攻击并造成伤亡的行为，本身并不违法。平民伤亡被法律允许的第二例外是，平民伤亡属于合理的附带损害的范畴。附带损害是战争法上比例原则适用中的专用术语。对比例原则的解释是，攻击造成的人身伤亡和财产损害与发动攻击的一方所预期达到的直接的、具体的军事利益相比较，不过分的不成比例。因此，相反的理解是，在引起附带损害远小于或相当于直接、具体的军事利益的情况下，对军事目标发动攻击引起平民的伤亡，是被法律允许的。适用于国际性武装冲突的第一附加议定书第57条第2款直接吸纳了比例原则，对此没有国家提出反对和保留；第二附加议定书的条款没有直接肯定比例原则在判断平民附带伤亡对于攻击的合法性的意义，但《常规武器公约第二议定书》（第3条第8款c项）直接肯定了这一点，同时晚近以来的国际性的审判实践趋向于肯定在国内武装冲突中比例原则的适用性。在对作战方式的约束方面，人道法则禁止对军事目标和民用物体、战斗员和平民不加区分的攻击。但利比亚的局势颇为特别，为适用此规则带来了一定程度的困难：因为内战爆发的仓促性和反政府武装组织的松散性，反政府武装人员与平民间并不存在明显的差别，可能唯一的差别在于是否携带武器。这一特殊情况实际上为禁止不加区分攻击规则的实施带来了难度，尤其是当反政府武装人员与未直接参加敌对行动的平民混杂在一起的时候更是如此。人道法规则一般要求，发动攻击前预先警告以及审慎的选择武器和作战方式。安理会1973号决议的目的在于保护平民免受攻击，但1973号决议所指“平民”如何解释却是个问题，是仅仅包括未直接参加敌对行动的平民呢，还是也包括直接参加敌对行动的平民即利比亚的反政府武装人员在内呢？1973号决议的序言第4段已经肯定了利比亚境内武装冲突的存在，并强调冲突各方对采取可行措施保护平民负有首要的责任，由此推断，1973号决议中的平民只能作狭义的理解，即仅包括没有参加敌对行动的平民。支持狭义理解的另一根据是，如果直接参加敌对行动的平民也包括进来，将意味着安理会以通过决议的方式支持一国内战的一方，从而丧失了中立性，如此解释的危险是安理会无论如何也不能接受的。3.安理会1973号决议后（国际性与国内武装冲突并存阶段）第三阶段自多国联军为建立禁飞区而展开军事打击开始至今。法律上承认运用一国调动正规军对另一国发动攻击的情形，实际上属于使用武力情形中的发动武力攻击。根据前南国际刑事法庭确立的标准，国家之间使用武力意味着国际性武装冲突的存在。目前利比亚的局势与当初前南斯拉夫境内的情形类似，即一方面反政府武装与本国政府军之间存在国内武装冲突，另一方面外国军事力量的直接介入导致了政府军与外国之间的国际性武装冲突的存在，同一区域内（例如波黑）国内武装冲突和国际性武装冲突并存。由此可见，实施空袭国家作为共同作战方（co-belligerent）与利比亚政府军之间处于国际性武装冲突的状态，包括1949年日内瓦公约在内的规则将得到适用。明确这一点后在法律上引起的后果是：（1）即便认为空袭行动得到了安理会1973号决议的完全授权，联军的行为也应当受到战争法的规则的约束；（2）联军违反战争法规则的行为，执行国负担相应的国家责任，尽管某些国家可能不愿意承认这一点；（3）联军中严重违反战争法规则的人员，应当承担战争罪的个人刑事责任。安理会1970号决议中存在颇为吊诡的一点是，舆论可能认为安理会将利比亚情势提交国际刑事法院是针对卡扎菲以及利比亚的相关领导人，并且该决议序言中也明确了决议做出的背景是为了应对利比亚政府大规模侵犯人权的情况，但序言并不具备直接的法律效力，真正具备直接约束力的决议第4段的措辞是“将2011年2月15日以来利比亚的情势提交国际刑事法院检察官”。这一措辞没有对国际刑事法院的管辖何种罪行、对管辖哪国国民的罪行以及犯罪的时间做出任何限制，因此假如国际刑事法院的检察官敢于将调查的范围扩大到上述范围，那么从理论上讲联军多国联军空袭行动中的可能存在的违法行为也面临在国际刑事法院被诉的可能性。四、卡扎菲领导集团面临的国际刑事法院诉讼1.管辖权问题战争进行过程中，曾有一种观点认为解决利比亚危机的办法是，通过安排卡扎菲流亡并承诺保证其免于起诉的方式推动卡扎菲交出权力，从而实现多国部队在利比亚军事行动的结束和利比亚内战的终结。这一方法并不可行。安理会1970号决议认为利比亚境内的大规模、系统性危害人权的行为可能构成国际刑事法院管辖下的犯罪，因而决定将利比亚的情势提交国际刑事法院调查。这一决定本身就预示安排卡扎菲政治流亡作为解决利比亚危机选项的破产。如今卡扎菲已在内战中被击毙，讨论卡扎菲本人的诉讼并没有现实意义，但类似情形的本质是安理会决议提交情势能否构成国际刑事法院对一个非缔约国的管辖权，这一情形自国际刑事法院起诉苏丹现任总统巴希尔以来就产生了。着眼于未来的发展，这个问题在理论上存在着探讨的意义。目前可以明确的一点是，即便某些国家并非国际刑事法院成员国，也同样承担不得庇护犯罪嫌疑人及与国际刑事法院合作的义务。原因在于安理会1970号决议明确要求了这一点。冒着违背安理会决议的风险安排卡扎菲政治流亡，并拒不与国际刑事法院合作，不仅面临道德风险，同样面临《联合国宪章》下法律风险。利比亚的情形与安理会将苏丹情势提交国际刑事法院并最终导致苏丹现任总统巴希尔被起诉的情形存在较大程度的相似性。联合国安理会1593号决议将苏丹达尔富尔地区的情势提交国际刑事法院调查，由此产生的调查结果致使国际刑事法院检察官签发逮捕令要求逮捕苏丹现任总统。巴希尔案件的关键问题是现任的、非成员国的元首能否援引外交豁免对抗国际刑事法院的管辖权。此案提出了一个难题：国际刑事法院基于安理会的要求建立了对非成员国公民的管辖权，在国际刑事法院独立于联合国的情况下如何让其管辖权在非成员国不愿意起诉的情况下具备强制执行的效力，实际上有赖于我们对两者之间微妙关系的界定。利比亚的情况远没有巴希尔案复杂。从形式上看卡扎菲虽然事实上控制了利比亚的国家机关，但正如他所言，卡扎菲本人并不担任利比亚国家元首的职务。豁免规则的适用无从谈起。即便承认对于这位事实上的国家领导人可以适用豁免规则，但豁免本身并不构成实质上免除责任的规则，而只是暂时阻碍了诉讼的进行。事实证明，障碍诉讼的力量来自卡扎菲控制的利比亚政府本身。安理会1970号决议甚至明确要求包括利比亚当局在内的所有国际刑事法院的非成员国政府予以合作。在这一背景之下，恐怕没有国家敢于挑战安理会的权威地位。但无论如何，起诉决定已经作出，主动权就掌握在国际刑事法院的手里，因为犯罪嫌疑人总有交出权力的那一天，但国际刑事法院作为一个常设审判机构将永久存在下去，因此时间上的优势在国际刑事法院。综上所述，安理会决议为国际刑事法院起诉卡扎菲领导集团提供了强有力的背书，这一进程很难由单一国家的力量打破。2.可受理性问题卡扎菲集团的重要成员赛义夫?伊斯兰?卡扎菲系国际刑事法院起诉的犯罪嫌疑人之一，现已被逮捕。理论上，国际刑事法院管辖权的建立并不意味着诉讼就会进行下去，因为可受理性方面的要求是，国际刑事法院仅在对案件有管辖权的国家不愿意（unwillingness）或不能够（inability）起诉的情况下可以受理案件。卡扎菲掌控利比亚政府的时代，这一可受理性要件自然是满足的，但在利比亚全国过渡委员会以及未来利比亚新政府掌权的时代，可受理性问题就需要重新审视。过渡委员会希望被告人之一赛义夫?卡扎菲在利比亚本国接受审判，并与国际刑事法院进行交涉。国际政治层面的博弈自不待言，但这一带有强烈政治色彩的争议本身也是法律问题。具体可以拆借为两个方面：一则目前过渡委员会掌握的司法系统之状况是否满足国际刑事法院的可受理性要件；二则是，国际刑事法院仅能起诉战争罪、反人道罪等罪行，但赛义夫本人可能还面临利比亚国内法上的犯罪起诉，国际刑事法院不接受死刑，但利比亚国内刑法宣判死刑是完全有可能的。对于上述第一个问题，从目前笔者查阅的资料看，赛义夫?卡扎菲接受国际刑事法院审判似乎已经不可逆转，因为过渡委员会及将来的新政府似乎无法在短时间内组织有效的司法系统保障审判的正常进行，这一因素是国际刑事法院判断“不能够”是否存在的重要因素。更重要的问题，赛义夫?卡扎菲被国际刑事法院检察官以反人道罪起诉并批准逮捕，但利比亚国内法中仅存在有限的追究战争罪责任的规定，除此之外，笔者尚未查阅到利比亚国内刑法存在反人道罪的规定。除非利比亚新政府临行通过一个可以惩治反人道罪的国内立法，否则对于国际社会尤其是极力推动推翻卡扎菲政府的北约国家而言，以国际刑事法院管辖权之外的罪名在判处赛义夫死刑，具有十足的讽刺意味。以反人道罪意外的罪行处死赛义夫乃至情报部门负责人阿卜杜拉?赛努希，北约如何为安理会1973号决议以来的一切军事行动正名？如果上述两人果真遇此结局，那么除了能说明北约国家的政治虚伪之外，恐怕不能说明什么。第二个问题可能会引起貌似难以解释的窘境——为何被圈定为国际法上核心罪行的战争罪、反人道罪等，其刑事处罚要来的比国内法意义上的其他犯罪要轻？笔者认为合理的解释存在于学界对国际刑法作为刑事法律功能的理解。如将国际刑法恢复社会秩序的功能置于高位，而非简单的定位于威慑、报复的功能，那么一切便不难解释。3.实质问题：共同正犯问题卡扎菲本人、其子赛义夫?卡扎菲反人道罪被起诉。但他们并没有亲自实施被指控的犯罪，而是通过其支配下的部队来实施。国际刑事法院检察官指控其承担刑事责任的基础是，他们的角色构成了间接共同正犯（indirectco-perpetrator）。间接共同正犯，“间接正犯”和“共同正犯”两个刑法概念的交集。最原始意义上的正犯，是指通过自身或利用他人行为完成犯罪实行行为的人。利用他人行为实施犯罪的情况即间接正犯，在大陆法系刑法经典理论中存在着六种情况之多；英美法系中，通过无罪代理人（innocentagent）制度来解决这一问题。而共同正犯的概念得到国际刑事法庭的接受并普遍化，来自于前南国际刑事法庭审判实践对共同犯罪团体（JointCriminalEnterprise）理论的发展。前南法庭早期的判例仅仅涉及较小规模的团体、团体中发号施令者与具体实施犯罪者相互知悉的情况，在这一模型中，由于犯罪人相互知悉，因此不太可能存在间接正犯的状况；突破来自于布尔达宁案，上诉庭明确承认：完全可能存在共同犯罪团体的成员将团体之外的人员当作犯罪工具来利用的情形，并且法律不要求犯罪实行者与共同团体成员之间达成某种犯罪协议或安排。共同正犯的概念在国际刑事法院的法理中也得到了支持。国际刑事法院认为：正犯不仅包括实施符合构成要件的行为者，而且还包括不在犯罪现场但实际上控制或策划了犯罪的人，因为这些人决定了犯罪是否实施以及如何实施。国际刑事法院对正犯的解读构筑在支配理论之上，罗马规约语境下的正犯包括：直接正犯、间接正犯和共同正犯（即与其他正犯根据被分配的任务控制犯罪的人）。支配理论是德国刑法思考正犯与共犯关系的核心方法，支配理论集大成者洛克新认为：犯罪的核心角色是支配犯罪实施过程的人，共犯虽然对犯罪事实存在影响，但却不是能够决定性地支配实施过程的人。在此方法论指导下，对于控制共同犯罪但没有实行行为的人，只能视为正犯，在此基础上采纳“正犯背后的正犯”的概念来解读罗马规约第25条第3款a项，见诸于欧陆学者的论述，便不是奇怪的事。国际刑事法院对正犯的理解是建立在支配理论的基础之上的，因此特别强调，共同正犯的要素之一就是对实现犯罪构成要件的协调性的、关键性的贡献。需要指出的是，我国法律对共同正犯的理解与国际刑事法院基于德国刑法理论的实践大相径庭。在中国刑法中，正犯即实行犯，仅仅指以自身或他人行为实施了犯罪实行行为的人。与支配理论下“正犯背后的正犯”概念相对应，我国刑法中的概念是继承自苏俄刑法的“组织犯”概念。中国刑法通说认为组织犯的行为可以包括组织行为、指挥行为、策划行为、领导行为，由此实现了对大陆法系刑法理论中已经过于“臃肿”的正犯概念的简化。五、对中国投资的保护——呼唤国际人道法和国际投资法结合的综合视野尽管战争前夕撤回国民行动中我国政府取得了巨大的成功，但我国投资遭受了巨大的损失，已经成为不争的事实。我国商务部官方口径，涉及中国中央国有企业的损失的，合同金额为188亿美元，但实际损失远比合同金额来的大。这更像是一次对我国长期以来国际政治、国际人道法和国际投资法的研究与实践缺乏融合发展的警告。事实证明，仅仅依靠人道法或投资法领域内的单一法律工具，并不能有效的保护我国海外投资的安全性。1.适用人道法规则保护投资的缺陷国际人道法规则对发生武装冲突地域的来自第三方的投资的保护，是极其微弱的。投资可以表现为现金、公司股份、工程特许权等多种多样的形式，这一多样性已经得到了主流投资输出大国的认可，并作出尽可能宽泛的解释。但人道法规则所关注的“投资”，只能归结为有形物。民用物体和军事目标之间的区分，是国际人道法的基础性规则，但这一理念纯粹构架于有形物体这一前提之上。可见，即便适用国际人道法的来保护我国海外投资，其保护范围是相当有限。人道法规则中民用物体免于攻击以及禁止掠夺、抢劫平民财产以及仅仅在急迫的必要的前提下才允许征收的规则，大概可以概括人道法投资的保护方式和手段。但毫无疑问，对于全面保护交战双方之外的第三方的利益来说，人道法规则能够起到的作用是极其有限的，理由在于：（1）条约义务在对等性（reciprocity）为理论原型的设计之下，投资的主体——平民的界定，并非指除战斗员之外的所有人，平民的含义本身在1949年日内瓦第四公约下被严格限定，实际上并不包括第三国国民；（2）交战规则中对属于投资范畴的民用物体的损毁，在比例原则的视野下，附带伤害只要不是大到与预期攻击效果不成比例，是被法律允许的。1907年海雅第四公约附件《陆战法规和惯例章程》（以下简称《陆战章程》）第43条规定，“合法政府的权力实际上既已落入占领者手中，占领者应尽力采取一切措施，在可能范围内恢复和确保公共秩序和安全并除非万不得已，应尊重当地现行的法律。”这一规则在新近的国际司法实践中，曾被国际法院用于判断乌干达军队对其占领刚果民主共和国境内部分地区时放纵对其掌控下的矿山的掠夺是否承担责任，国际法院明确提及了占领军须承担谨慎注意义务（dutyofvigilance）。以交战国的谨慎注意义务为切入点，或许是确认武装冲突环境下保护投资的一种思路。但不可否认的是，国际法院的这一论断，实际上与科孚海峡案中在一般国际法层面强调的谨慎注意是一脉相承的——需要谨慎注意的前提是国家对义务所涉的领土可以完全的掌控。而事实上，这一“掌控”的因素，在《陆战章程》第43条的适用前提中，便体现为军事占领的存在。另一方面，适用于军事占领的人道法规则存在一个隐含的前提，即冲突属性仅为国际性武装冲突。但颇为吊诡的是，利比亚战争中，多国联军一方实施占领的可能性已经被安理会1973号决议明确排除。2.利比亚主权债务和安理会决议姑且不论其他投资损失，仅商务部公布的188亿美元的合同债权，已经构成了利比亚的一笔外债。其中合同一方为中国公司，另一方主体为利比亚政府的，构成了利比亚的主权债务。在战争环境下，主权债务能否延续并得到履行，需要经受两方面的考验：一者，卡扎菲领导下的利比亚政府是否继续履行，比如以不可抗力、情势变更为理由拒绝履行；二者，卡扎菲政府被推翻，非正常的政府更迭发生政府继承问题，新政府是否愿意继承这一笔外债成为未知之数。此前我国商务部官员曾敦促利比亚全国过渡委员会保护中国权益，此举反映了对第二种可能性的担忧。上述情况反映了，在利比亚战争中，中国公司以及政府作为一个整体，缺乏锁定既有债权的法律工具，即缺乏一种方法用以保证不论利比亚战后政府如何更迭，其主权债务都必须对中国债权人履行。思考这一主权债务锁定的策略，是一个棘手的新问题，因为：一者，参与打击行动国家不需要考虑这一问题，因为战后利比亚国内局势一定会朝着有利于法、英等国的方向重新洗牌，他们对利比亚政府的债权不存在被削弱的可能性；二者，在利比亚战争之前，中国均以投资输入国的身份出现，此次战争恰恰发生在中国正在从一个投资输入国向投资输出国转变的过程之中，这一情况此前我国政府从未遇到。第一种补救方法是与利比亚反对派展开政府层面的谈判并以协议的形式固定将来利比亚新政府继续偿还债务的义务。国家责任法中关于叛乱运动发展为新政府情况下须为其行为负责的规则，提供了继续履约的保证。第二种策略是在安理会决议的层面将利比亚的主权债务固化。在1970、1973号决议中，仅涉及对卡扎菲政府的国外资产的冻结，并不涉及外债问题。但固化外债的做法，早在海湾战争中已经被采用。当时伊拉克政府曾试图否认1990年8月2日以前的外债，但安理会严厉的要求伊拉克必须偿还1990年8月2日之前的所有外债，甚至还要求伊拉克为偿还这些主权债务建立赔偿基金，并将该基金交由国际社会监管。毫无疑问，讨论第二种策略，已经为时过晚了，但鉴于中国海外投资普遍集中在非洲、拉美、东南亚等政局不稳、战争风险挥之不去的国家的现状，在战争之初就作外交、贸易、投资的通盘考虑，显然是应当成为国家的理性选择。3.国际投资法视野国际投资法下，外国投资在内国的保护是常规性的问题。国家通常在双边的基础上通过条约方式规定保护投资的义务，双边投资条约（BilateralInvestmentTreaty，以下简称“BIT”）成为常态。中国政府与利比亚并没有签订投资保护条约，故我国政府缺乏有效的双边法律工具应对此次战争中的损失。但如果两国之间存在一个双边投资条约，至少可以通过双边投资条约对武装冲突环境下的海外投资进行较为充分的保护。从一般意义上看，保护策略应当遵循如下路径：（1）尽可能扩大解释BIT中“投资”的定义，将中国公司债权解释为BIT意义上的投资；（2）尽可能扩大解释BIT中间接征收的范围，即主张因为外国政府行为导致中国公司债权无法实现的状况，也属于间接征收的范畴，只有在满足法定程序、为公共利益目的且提供充分、及时、有效赔偿的情况下才能征收；（3）主张武装冲突不影响外国与中国政府签订的BIT的效力。理论上似乎存在两个难题：一是合同债权如何被界定为投资；二是武装冲突不影响BIT执行的主张能否站得住脚。前者的实质是，“投资”这一概念的外延到底有多大。事实上，不论是公认的投资输出大国的实践还是我国的做法中，“投资”概念扩大化、多样化到可以包括债权的做法，已经被明确接受，理论上并不存在难点。武装冲突是否导致BIT中止或终止，从而暂停保护投资，涉及到复杂的条约法问题。从技术手段上观察，缔约策略可以保证BIT不受冲突的影响，例如中英两国间的投资保护保护条约就以肯定了武装冲突期间东道国对投资给予最惠国待遇，这实际上暗示了BIT在武装冲突期间继续有效。一般层面上，国际公法的发展趋势是，国际法委员会的编纂成果明确宣示：条约并不因为武装冲突而必然中止或终止；相反，多数条约在武装冲突期间应当继续履行。中国政府对国际法委员会的方法持赞同态度。六、结语和展望利比亚战争带来了众多错综复杂的国际法问题。不论在使用武力合法性方面还是在国际人道法方面，不论是关于卡扎菲集团成员的个人刑事责任问题，还是外国提供武器引起的不干涉内政原则适用的问题，均反映了国际法的最新发展和挑战。最为重要的是，我国外交政策历来奉“韬光养晦”、“绝不当头”为圭臬，以此为基调的外交、军事观念下，中国政府历来缺乏介入全球安全争端的冲动。国人因而认为发生在中东、北非的战事离以经济建设为中心的中国过于遥远。但在中国社会的经济、政治越来越融入世界的大背景下，利比亚战争将中国国家利益与一次武装冲突如此紧密的联系在一起，以至于我们不得不对长期以来形成的、海外投资问题的单一化研究思路进行痛苦的反思。事实证明，随着战争进程的深入，我国公司、国民在利比亚的财产损害处于难以救济的困境之中，国际人道法的规则对于保护投资存在先天性的缺陷；此外，不论在安理会政治博弈的层面，还是在投资双边保护的层面，我们都面临缺乏战略规划、风险控制以及策略灵活选择的问题。利比亚战争仅仅是一次不算太严厉的警告，目前中国国家利益在金融危机挥之不去的背景之下反而在外海急速拓展，而如何保护这些海外利益,则期待着政府与学界、商界用一种更加综合化、一体化的眼光来观察世界。，2011-12-15，禁飞区、战争罪、投资保护
对英国石油公司墨西哥湾漏油事件的国际环境法思考，人大复印书报资料（国际法），2011-01-23
从国际环境法看墨西哥湾漏油事件，中国社会科学文摘，2011-01-30
一、战争罪战争罪是国际法上不同于侵略罪的罪行。国际法关于如何使用武力的规范大体分为两个范畴，一是关于判断发动战争或武装冲突合法性的规范——使用武力合法性规则，二是在战争或武装冲突之中如何尊重最基本的人道的要求尽可能保护战争受害者的规范——武装冲突法（或称“战争法”或“国际人道法”）。个人对上述两类规范的违反将会带来不同的法律责任，对使用武力合法性规则的违反导致侵略罪（反和平罪），对武装冲突中的适用的战争法规和战争习惯的严重违反为战争罪。自从纽伦堡审判以来，战争罪由1949年日内瓦公约、1977年第一附加议定书明确规定，经过其他相关条约的补充，经联合国前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭的规约及其司法实践的发展，最后在《国际刑事法院规约》第八条之下得到较为完整的编纂，形成了国际性武装冲突中的战争罪和非国际性武装冲突中的战争罪两个大类型。依照法律渊源的不同，在上述两个类型的基础之上，国际性武装冲突中的战争罪进一步分为“严重违反日内瓦公约行为”、“严重违反既定范围内适用于国际性武装冲突的其他战争法规和战争习惯的行为”两个子类；非国际性武装冲突中的战争罪也进一步分为“严重违反既定范围内适用于非国际性武装冲突的其他战争法规和战争习惯的行为”两个子类。《国际刑事法院规约》在总结战争法规和战争习惯的基础上，对战争罪进行了有史以来最为完整的一次编纂。战争罪追究的是国际法上的个人刑事责任，而非国家的责任。纽伦堡审判中的权威先例确认：国际法上的罪行均由个人来实施，虽然在特定情况下个人的行为可以归因于国家，但只有将责任追究到个人，国际法的执行才不可能被以履行职责、担任官职等理由障碍。对此国际法院在其司法实践中确认，国际法上存在着双重责任体系——违反同样的法律规范，国家对于可归因于己的行为应当承担相应的国家责任；而个人刑事责任独立于国家责任存在，两种责任机制的追究是分立的，互不干扰。不论在各国国内法院还是在各国际刑事法庭，战争罪均被作为国际法上的严重犯罪来追究。因此，战争罪是否成立需要依照各国刑法承认的一般原则——即按照罪的构成要件来所要求的主观（意志因素、认识因素）与客观要件（是否存在作为或不作为的违法行为）相结合的方式来判断。但是除此之外，战争罪还具备不同于各国刑法上普通犯罪的其他构成要件，这些构成要件的存在才使得战争罪和其他暴力犯罪区分开来：一方面，战争罪是指个人对战争法规和战争习惯的严重违反，因此战争罪成立的前提必须是存在一个武装冲突的大环境，并且犯罪行为与该冲突之间存在一定的联系，否则犯罪行为仅仅是发生在武装冲突中的各国刑法意义上的普通犯罪而已；另一方面，武装冲突法规则本身有一定的适用范围，对战争罪而言主要体现在对受害者范围的限制，例如“严重违反日内瓦公约行为”直接来源于1949年日内瓦公约的禁止性规定，但1949年日内瓦第四公约本身规定，第四公约的“受保护人”是指不包括本国国民、共同作战国国民、中立国国民在内的敌对国的国民，而不是只所有人。又如日内瓦公约共同第三条的规定“受保护人”为非国际性武装冲突中不积极参加敌对行动的人，这也决定了其他人员不可能成为“严重违反日内瓦公约共同第三条行为”的受害者。当今国际社会惩治战争罪的努力，不仅仅是以前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭为代表的联合国安理会附属司法机构的努力，也不仅仅是国际刑事法院这一常设国际犯罪审判机构的努力，而是包括了所有国家在内的国际社会共同努力的结果和价值取向。国际刑事法庭的运作本身说明了国际法鼓励各国各自起诉、审判并惩治战争罪的努力。联合国安理会的特设刑事法庭遵循管辖权优先原则，国际刑事法院遵循补充性管辖原则，但不论两类国际刑事法庭均承认各国对战争罪尤其是犯罪地国对战争罪的管辖权。更为现实的原因是，国际刑事法庭因为资源、人力、经费方面的诸多现实问题，不可能管辖全世界范围内所有战争罪，而只能在安理会指示或成员国愿意的前提下选择其中规模较大、性质最为严重的战争罪来惩治，依照司法便利的原则，惩治战争罪的努力更多的要依靠各国的立法和司法实践。各国惩治战争罪，在国内法意义上首先要做的事情就是进行相关的立法，让国际条约和习惯法中的战争罪变为本国刑法意义上具备可操作性的罪行。这涉及国际法和国内法关系的问题。关于国际法规则在国内适用的问题，一般理论上存在并入和转化的区分。而对于战争罪的国内法话来说，只可能选择转化的方式，原因在于相关条约、习惯法规则对战争罪的界定仅仅从行为的角度出发，鲜有对战争罪的各构成要件进行全面规定的情况；而另一方面，条约规则和习惯法规则都没有解决如何量刑的问题，各国司法制度千差万别，量刑的问题实际上是留给各国立法自由裁量的。因此，国内立法对战争罪的问题只可能采取转化的立法方式。各国对惩治战争罪进行了相应的国内立法。注意到这一国际性的大趋势，在我国刑法中考虑战争罪的问题也应提上议事日程，因为需要考虑立法的必要性以及采取何种立法策略的问题。二、国家制定执行立法的必要性战争罪的本土化立法是十分必要的，这体现在三个方面：第一，保证对战争罪行的惩治是保护国际社会整体共同利益的需要。国际法下的罪行侵犯的是国际社会的共同利益，换言之是全人类的利益，这些利益是人类社会赖以存在的道德基础。从这个角度观察，禁止、惩治战争罪，是每一国家对国际社会整体承担的义务所在。因此国家制定法律家建立对战争罪的管辖权，是代表全人类利益而为的行为。国际法院在1970年巴塞罗那电力机车案中明确指出：“就其性质而言，鉴于所涉权利的重要性，所有国家可以被认为对保护这些权利有法律利益，它们（ergaomnes）是所有国家关注的问题。”国际法院认为“关于人的基本权利，包括免受奴役和种族歧视等原则和规则”是国家对国际社会整体负有的义务。国际法院当时的这一列举虽然没有明确指出核心罪行的防止和惩治属于对世义务的范畴，但并非是穷尽的，对世义务的清单最终还会扩大。因此，完善普遍管辖权立法可以说是各国在保护国际社会共同利益基础上驱动的。第二，国际条约的要求。例如1949日内瓦公约规定了“或引渡或起诉”机制，日内瓦公约被世界各国广泛接受，具有很强的约束力，国家在这一条下的义务自然应当完成。二战后，国家普遍管辖权本土化立法已经有了很多实践。例如前文提到的比利时1993年6月16日《关于惩治严重违反1949日内瓦公约及其附加议定书罪行的立法》(Loidu16juin1993relativealarepressiondesinfractionsgravesauxConventionsinternationalesdeGenevedu12aout1949etauxProtocolsIetIIdu8juin1977,additionnelsacesConventions)。比利时议会在1999年3月23日修改了该立法，将其更名为《关于惩治严重违反国际人道法罪行的立法》(Loirelativealarepressiondesviolationsgravesdedroitinternationalhumanitaire)，1999年修正案将种族灭绝罪和反人道罪与战争罪并列为国际法下的罪行。德国2002年《违反国际法罪行法典》(CodeofCrimesagainstInternationalLawof26June2002)则详细规定了种族灭绝罪、反人道罪、战争罪等罪行，还规定了指挥官责任、不适用时效限制等规则，这实际上是细化了包括战争罪在内的国际罪行追究机制。三、《军事委员会法案》要点及其评述《军事委员会法案》（MilitaryCommissionAct）是美国国会参众两院于2006年通过对被认定为“非法战斗员”的战争罪犯罪嫌疑人进行起诉和审判的法案。从政治上看，可以视为小布什总统自“反恐战争”发动以来其单边主义外交政策的延续。因此，我们观察《军事委员会法案》不能仅仅从国会在立中的措辞判断其意图，背后隐藏了国会对美国联邦司法系统制约总统权力的限制：在早先的案中，联邦法院曾判决美国军事机关对关塔那摩湾海军监狱中一名在美军阿富汗“反恐战争”中抓捕的美籍公民哈姆迪进行无限期秘密关押的行为进行审查。哈姆迪通过申请联邦法院人身保护令状的方式成功起诉了美国政府，这也是联邦法院对总统单方面对被识别为“非法战斗员”的个人进行毫无限制的关押以及背后可能对之施以酷刑的批判。然而国会通过《军事委员会法案》无疑又在立法的层面对普通法院的司法权构成了钳制，从而间接的支持了总统权力的任意运用。于是，一套完全独立于美国普通司法机构之外审判战争罪的体制被确立了起来，完全称得上是“司法外的司法”或“总统权力下的司法”。《军事委员会法案》要解决的问题是，如何对“非法战斗员”被指控的罪行进行起诉和审判，从而终结总统权力下“非法战斗员”被无限期关押的尴尬处境。所谓“非法战斗员”（unlawfulcombatant）是针对“合法战斗员”（lawcombatant）而言。法案中“合法战斗员”是指（1）与美国发生敌对行动国家的正规军的成员；（2）民兵、志愿军、有组织抵抗运动的成员，并且在对其行为负责的指挥官统帅之下，身着从一定距离可以识别的标志、公开携带武器且遵守战争法规者；（3）宣示了效忠于未被美国政府承认、但与美国政府发生敌对行动的政府的正规军的成员。这一条实际上是对1949年《关于改善战俘境遇之日内瓦公约》（简称“第三公约”）第四条中主要语句的完全拷贝。除此之外，法案还对“非法战斗员”给出了正面的积极定义，即有目的并且实际上支持了针对美国及其共同作战国的、且不属于任何敌方战斗员的个人。实际上即指塔利班、基地组织及其关联部队的成员。这一认定实际上与小布什政府在在“反恐战争”中的特殊声明有关：一方面白宫认为美国政府与基地组织不存在武装冲突，因此对其与基地组织的冲突不适用1949年日内瓦第三公约；另一方面尽管美国与塔利班之间是国际性武装冲突，美国政府也不打算给塔利班成员以战斗员以及战俘待遇。简言之，日内瓦第三公约给予战俘的权利过于广泛，尽管没有正式官方声明，但已然可以揣测美国政府不给那些在第三公约下应当被认定为战斗员或战俘、但却被白宫认定“非法战斗员”的人以战俘待遇的用意——没有国际人道法上战俘待遇规则的限制之后美国政府获取情报的手段将毫无限制。战争法规则中关于“非法战斗员”的争论肇端于1899年海牙和平会议期间各国讨论的普法战争初期法国雇佣的非正规军人员以及以武装形式反抗占领军的平民的法律地位如何界定的问题。但此后规则的发展表明，上述两类人员的法律地位得到了明确的阐释。雇佣军作为武装冲突中的一类特殊人员被严格界定，并且法律明确雇佣军落入敌对方掌控之后不享有战俘地位。而平民参与敌对行动在最近国际红十字会对此问题的条约及习惯法规则的解释中得到了进一步明确，即国际人道法并不禁止平民参与敌对行动，但是平民在参与敌对行动期间将丧失免受攻击的法律保护。由此可见，战斗员（战俘）与平民是战争法中大致相对的两个概念范畴，国际红十字会对此解释的态度表明：两者之间是非此即彼的关系，法律规则中并不存在一个介于战斗员（战俘）与平民之间的“非法战斗员”。如果“反恐战争”是一场武装冲突，那么塔利及基地组织武装人员的身份只可能是两个——要么是战斗员，要么是参加了敌对行动的平民。由此可见法案的标准实际上牵强附会的将战争法认定人员的标准复杂化了，而这一复杂化实际上服务于白宫政治考虑的需要。鉴于此，《军事委员会法案》的宗旨即围绕“非法战斗员”这一独特且生硬的人员分类进行战争罪审判这一目的而展开的实体和程序规则。更有意思的一点是，法案造成了“非法战斗员”好像不在1949年日内瓦公约人员分类体系（战斗员、平民、战俘、伤病员、遇船难者等）中的任何一类中的假象，这一假象导致了人们产生了如下误解：因为“非法战斗员”不在战争法对受保护人界定的范畴之中，所以对其进行审判可以不受战争法规则确定的基本权利保障规则的限制。因此，我们发现，整个法案对“非法战斗员”基本诉讼权利的限制是极为严重的。这一点的突出反映是法案确认了：任何人不得在人身保护令状、民事诉讼以及其他针对美国政府及其现任或离任官员、雇员、武装部队成员或任何美国政府机构为一方的诉讼中援引日内瓦公约以及其他议定书作为其诉讼的理由。这一规定传达了这样的信息——不论“非法战斗员”在军事委员会的审判程序中诉讼权利被如何限制或收到直接的赤裸裸的侵犯，他也不可能通过其他司法途径来寻求人身和财产救济。另一方面，这一规则可以跟进一步的解读为：不论军事委员会的审判是否违反战争法，与此有关的美国政府所有机构、人员均可以免责，至少可以豁免于“非法战斗员”提起的任何诉讼。由此不禁使人怀疑如此规定是否在鼓励美国政府以违反国际法的方式进行诉讼。第三层值得深思的解读是，这一规定造成了执行层面美国国内法和国际法关系的割裂，即是否违反日内瓦公约及其附加议定书是不要紧的，那是美国政府对外责任的事情，关键问题是军事委员会的审判要达到法案预期的政治层面的效果。简言之，法案透露出这样一种法律虚无主义的态度。另一值得关注的焦点问题是，《军事委员会法案》规定任何州、联邦法院不得管辖被认定为“非法战斗员”申请人身保护令状的案件。此款规定等于直接否定了联邦法院系统对军事委员会审判进行司法审查的权利。与此相关的背景是，美国联邦法院对置于总统权力之下的军事委员会以及在关塔那摩海军监狱关押“非法战斗员”曾经进行了司法审查，在哈姆丹（Hamdanv.Rumsfield）案中联邦最高法院曾经宣告小布什总统于2002年3月21日发布的《军事委员会第一号令》（MilitaryCommissionOrderNo.1）导致的哈姆丹被军事委员会审判的事件违反《美国统一军事法典》（UniformCodeofMilitaryJustice）以及1949年日内瓦公约（被并入《美国统一军事法典》）。而此次国会《军事委员会法案》的祭出，可以视为对联邦法院司法审查权力的报复性限制。国会通过立法的形式排除了法院的管辖权，从而支持先前被司法权力冻结的总统权力，这在美国宪法的历史上是十分特别的。因为普遍公认的一个结论是，美国最高法院拥有对宪法的解释权和司法审查的权力；而允许立法权对司法权进行制约，是否会导致美国宪法的基础——三权分立原则运用中的不平衡，值得深刻探讨，当然这是超出本文目的的另外一个问题了。值得关注的一点是，《军事委员会》法案仅仅排除联邦法院针对外国国籍的“非法战斗员”的人身保护令状案件的管辖权，但法案下“非法战斗员”对国籍并没有特别的要求，因此综合起来看，可以推论司法审查从而救济当事人的权力实际上是在内外有别式的歧视性的适用。四、军事委员会审判程序在国际法上的违法性《军事委员会法案》下对于“非法战斗员”的审判，程序违法性可以从战争法和国际人权法的角度分别予以审视。1.战争法上的违法性对于审判战争罪的有何程序性要求，1949年日内瓦公约有程序性规定强调对战俘的诉讼权力保障不应低于1949《关于改善战俘境遇之日内瓦公约》第105条的规定。第三公约第105条则明确的肯定了针对战俘面对刑事指控应当有权自己选择律师，强制指定辩护律师的情况仅在犯罪嫌疑人不做出选择的时候才会出现。这一合乎法治常理的规定与《军事委员会法案》强调“非法战斗员”由军事委员会指定辩护律师近乎专制主义的做法存在不可调和的冲突。除此之外，日内瓦公约共同第三条禁止未经能够提供为文明人民认可为不可或缺的的司法保障的正规组成的法庭通过判决或执行刑罚。此后司法保障——刑事诉讼中基本诉讼权利的保障——的理念在1977年的两个附加议定书中均得到了发展何重申。条约规则中并无何为“正规组成的法庭”“提供基本权利保障及公正的法庭”的解释，但毫无疑问的是，军事委员会组成人员组成完全受到总统行政权力的掌控、并且排除了独立司法机关（美国联邦法院系统）介入可能性的军事委员会，能否称得上是保持司法独立性的“公正”法庭，受到了深度得怀疑。2.人权法下的违法性在人权法的视野下，军事委员会审判程序对“非法战斗员”诉讼权利的侵害同样受到质疑。首先，法案对可否申请人身保护令状采取了内外有别的歧视性原则，这一行为直接构成对人权法下非歧视规则的违反。第二，美国为缔约国之《公民权利和政治权利公约》第14条同样保护诉讼权利，虽然这些权利不在不可克减人权的范围之内，但人权委员会表示：“缔约国若依第4条规定在社会处于紧急状态时决定克减第14条所规定的正常程序，它应保证克减的程度以实际情势紧急程度所严格需要者为限，并应遵守第14条第1款的其他条件。”对“非法战斗员”拘留、起诉和审判，是否必定发生在“紧急状态”之中是个问题，正如人权委员会的一般评论所揭示，作为克减人权的“紧急状态”的存在与确认，应当依照极为严格的条件（情况之紧急已威胁到民族之存亡，且缔约国必须已经正式宣布紧急状态）来解释，因此很多时候人们倾向于给出一个否定的答案。第三，依照通行的战争法的法理，“非法战斗员”如不属于敌对方战斗员（战俘），则应当属于平民，因此《军事委员会法案》必然会触及一个问题——平民是否可以受到军事审判。我们同样可以引用人权委员会的观点来印证否定性的答案：“委员会指出，许多国家设有审判平民的军事法庭或特别法庭。从公正、无偏倚和独立司法的角度看，这方面可能产生严重的问题。设立这种法庭的原因往往是为了实施不符合正常司法标准的例外审判程序。《公约》虽然不禁止设立这种法庭，但《公约》的规定明确指出，设立这种法庭来审判平民是一种非常例外的情况，必须按第14条的规定在真正获得充分保障的情况下才能进行。委员会指出，有些缔约国的司法机构设有这种审判平民的法庭，但它们提出的报告非常缺乏这方面的资料。在某些国家，这种军事法庭和特别法庭没有依照有效保护人权必不可少的第14条规定，严格保证公正司法。”由此可见，尽管国际人权法对平民不受军事审判没有强制性义务约束国家，但美国军事委员会审判程序，至少与平民不受军事审判的价值观和理念背道而驰。四、结论战争罪是国际法上极其严重的罪行，国际法对国家设定了惩治战争罪的义务。但战争罪必须得到刑事惩治并不意味着对战争罪的刑事诉讼程序可以肆意违反程序正义原则的方式进行。美国国会通过《军事委员会法案》已在通过对其联邦最高法院宣告总统组建军事委员会审判“非法战斗员”的行为违宪性的司法审查的结果进行反制，从而重新赋予了总统依照其政治意愿任意审判“非法战斗员”的权力。但不可否认的是，这一重大事件早已超越了宪政框架内探讨的立法、行政、司法三权制衡的范畴，从对美国政府可以适用的法律规则——战争法和国际人权法——两个方面来审视，军事委员会对战争罪的审判都充满了违法的争议。，2011-01-11，战争罪、军事委员会、非法战斗员
国防动员中的平民保护问题，西安政治学院学报，2009-12-30
对英国石油公司墨西哥湾漏油事件的国际环境法思考，江海学刊，2010-09-10
模拟法庭教学的引入及其实质意义上的功能，中国法学教育研究，2010-08-24
民事普遍管辖权的理论和国家实践摘要普遍管辖权是指国家对于国际法上最为严重的罪行在缺乏属人、属地联系以及不关乎国家利益的情况下，基于国际社会的普遍共同利益对犯罪实施管辖的情况。普遍管辖权的问题通常出现在刑事诉讼领域，但是以美国为代表的国家，对几类有限的犯罪也将普遍管辖权原则适用于民事诉讼案件，以支持受害者的求偿权利。本文试图从理论角度对此进行分析，并对相关国家的实践进行考察。一、问题的提出本书讨论普遍管辖权的法律问题，主要立足点是国家对国际罪行的刑事管辖权。但是，随着人权观念的深入人心，产生了将普遍管辖权范围扩大到民事诉讼的理念和现象，具体来说，就是对构成国际罪行的行为，允许各国国内法院对这些行为提供民事救济，所以就产生了民事普遍管辖权的问题。支持民事普遍管辖权的理由可以这么推断：对战争罪、种族灭绝罪和反人道罪等国际罪行追究个人刑事责任，仅仅是伸张正义的一个方面；但是仅仅追究罪犯的刑事责任并不能给罪行的受害者带来直接的赔偿，更不能在精神损害方面给予他们相应的救济，意思即便救济制度内在的完整性需求催生了民事普遍管辖权的概念的提出。前南国际刑事法庭在一个经典案件的判决中曾经支持了上述观点：“酷刑被国际法强制性规则禁止的事实在国家与国家之间以及个人的层面上都产生了一些影响。在国家与国家之间关系的层面上，这一规则使任何授权进行酷刑虐待的立法、行政以及司法的行为在国际上非法化了……如果这样的情况（对酷刑授予赦免的措施）产生了，那么违反一般原则以及相关条约条款的国内措施可能产生上述讨论的效果，而且，这些国内措施并不能得到国际法律的认可。潜在的受害者如果有起诉的资格，就可以在有管辖权的国内法院或者国际司法机构起诉，要求司法机构宣告这些国内措施违反国际法；或者，受害者可以在一个外国的法庭提起损害赔偿的民事诉讼，而这一法庭也可以应受害者的请求否认这些国内措施的法律价值……正如纽伦堡国际军事法庭阐述的那样：个人承担了一些国际义务，而这些义务超越了各个国家法律要求其遵守的范围。”由此，前南法庭对这一理念的阐述可以概括为：国际罪行的受害者有权在与罪行没有任何法律联系的国家的法院以民事诉讼的方式要求对他们的私权进行救济。这理念并不是空中楼阁，国际公约的某些规定似乎为民事普遍管辖权付诸实践提供了依据，同时这一理念也得到了一些国家司法实践的支持。本章拟对相应的条约条款和国家的司法实践进行分析。二、前提问题：个人在国内法院求偿的权利从学理方面分析我，民事普遍管辖权的理念以及将理念转化为国家的实践，在理论上面临无法回避两个问题：（1）国际法是否认可受害者个人就严重国际罪行在国内法院寻求民事救济（赔偿）的权利；（2）以求偿为核心的民事诉讼发生在与案件没有任何联系国家，国际法是否允许或者禁止之。前一个问题是后者的前提和原因，因此所谓普遍民事管辖权的诉讼，是建立在相关国家对严重罪行的民事救济持宽容和鼓励的基础之上的。鉴于此，在详细探讨民事普遍管辖权是否为国际允许以及此类诉讼的国家实践之前，有必要搞清楚个人在国际法上的寻求救济的权利。后一个问题在本章第二节中详细阐述，无须赘述。回答国际法是否认可个人对于严重国际罪行的求偿权利的问题，需回答一个暗含的前提性问题——民法理论中要求损害赔偿的权利是债权请求权，这个请求权产生的基础是一定有一个人身或者财产权利受到了违法行为的侵犯。同时，更加需要注意的一点是，因为求偿的依据是国际法保护个人的权利，问题自然会涉及个人在国内法院直接援引国际法规则是否被各国国内法接受的问题。下面，笔者以战争罪的民事救济为例进行说明。1.国际法直接保护了哪些个人的权利？国际人道法发源于以对等条件为基础的条约。但即便如此，国际人道法直接赋予受保护人非常广泛的权利，这在权利在国际法的各个分支中吸引眼球的现象。个人因为其身份界定的不同（如被界定为平民和战斗员）而在国际人道法上直接享有不同的权利，例如对于战俘和平民这两类经常在武装冲突中处于极度弱势的群体，第三公约和第四公约都详尽的规定了他们的权利。除此之外，不论个人身份为何，习惯法还确认对任何个人的人权都适用的基本保障。即便对非国际性武装冲突，国际人道法同样也直接赋予了未积极参加武装冲突的人基本的人权保护（日内瓦公约共同第三条、《第二附加议定书》第四条）。2.国际法是否确认个人寻求民事救济的权利？严重国际罪行的民事救济着眼于更为全面和充分的保障人权，这一理念比较容易得到学界的支持。国际法联合会（InternationalLawAssociation）曾详细讨论战争罪的受害者的求偿权利，并在其宣言中明确支持战争受害者有权要求完全的、及时（fullandprompt）的赔偿。这一宣示很大程度上是对当下国际人道法越发注重战争受害者保护趋势的一种确认。而早在国际联盟时代，常设国际法院对个人求偿权利独立于程序规则的确认便开了这一趋势的先河，但是常设国际法院认为，拥有寻求民事救济的权利并不表明个人必定会行使这样的权利。这也可以理解为求偿权利的行使实际上面临各种各样的障碍。国际法院在拉葛朗德兄弟案中也进一步确认了这一权利的存在。对国际法上最严重的犯罪的求偿，国家在战争罪方面的实践比较集中，最早可以追溯到1794年美英两国签订的友好通商航海条约中确认英国政府对美国商人的赔偿。第一次世界大战之后，赔偿权利也得到了一定程度的确认。二战后盟国对德、日两国赔偿责任的免除，从侧面说明了对战争罪进行赔偿在一般意义上存在的合理性。有疑问的是，一些与德、日达成的协议事实上放弃了其国民向两国政府求偿的权利，但是学理上难以解释的问题是，国家是否有权对自己的国民的权利作出任意的处分。然后通过这些赔偿方面的实践在习惯法上证明个人的求偿权利，并不充分。当对战争罪的赔偿中，国家求偿权利和个人求偿的权利不加区分的做一揽子处理的时候，个人求偿的权利还是经常处于被忽视的状态。另一条思路是从现行有效的条约规则中寻找个人求偿的依据，以及考察这些条约规则有没有可能变成习惯法规则。两条规则值得我们关注：（1）1907年海牙第四公约第三条确认了交战方对违反国际人道法的行为赔偿的责任；（2）1949年日内瓦公约（第一公约第五十一条、第二公约第五十二条、第三公约第一百三十一条、第四公约第一百四十八条）以及《第一附加议定书》（第九十一条）也确认了交战方对违反国际人道法应当承担责任。其中需要《第一附加议定书》第九十一条在外交大会上没有经过讨论便被通过了，这一事实表明对于违反国际人道法交战方承承担国家责任得到了相当程度的支持。1949年日内瓦公约制定时，外交大会就发出过支持公约意义上的受保护人寻求法律救济的呼声：“武装冲突仅仅要求保护个人和要求国家承担责任是不够的；受保护人必须在主张其权利方面得到支持；否则从法律的观点看，受保护人在与掌控他们的交战方的关系上是无助的。”上述声明是外交大会谈及第四公约第三十条（受保护人第三方中立组织申请予以协助的权利）内容是做出。虽然谈论权利的范围是有限的，但也表达了对受保护人缺乏寻求救济权利的关注和担忧。由于条约是建立在国家对等承担义务的基础上，因此受害国家提出求偿要求是理所当然的。然而，我们终究需要搞明白，违反国际人道法交战国应当承担责任与国际法确认个人有权求偿是两码事，个人求偿的权利并没有被这些条约的措辞明确接受。人权理念的深入和解释技巧的发展，使晚近以来一些学者越来越倾向于对上述条约规则作出个人可以成为求偿主体的解释。国际法院的司法实践也在一定程度上肯定了这一点，在关于以色列在巴勒斯坦被占领土修建隔离墙的法律效果的咨询意见中，国际法院明确的肯定了以色列就修建隔离墙违反国际人道法的行为，应当对相关的自然人和法人承担民事责任。综上所述，既有条约规则关于法律救济的规定明确涉及了一个角度的问题：即责任国应当承担相应的法律责任；但是没有明确触及民事普遍管辖权所要探讨核心问题：受害者个人寻求民事救济的权利。晚近以来人道法的发展趋向是从国家以对等条件为基础向以保护战争受害者为中心转变，即国际人道法规范的遵守不仅仅是在国家和国家关系的层面保护国家利益的需要，更重要的是出于战争受害者个人基本权利的尊重。考虑到这一法律规则发展的根本趋势的转变，将原本不明确的条约规则解释为国际法赋予了个人直接求偿的权利，也未尝不可。3.国内法上求偿诉讼的障碍求偿诉讼难以避免回答一个问题：即便条约或习惯法确认了个人的求偿的权利，这一权利在国内法上能否被个人直接援引。国内法和国际法的关系在各国法律和理论中的解答是不同的，如果个人不能直接援引国际法规则作为求偿依据，那么至少在国内诉讼而言，对于个人的权利来说国际法的这一规定存在与否是毫无意义的。美国的司法判例和立法似乎并不支持这一点。司法判例无须赘述，美国国会在立法方面的态度更为明确：被归类为非法战斗员的人，不得以1949年日内瓦公约为基础请求普通法院考虑授予人身保护令状；而关于美军违反国际人道法行为的索赔，就更加无须提了。在中、韩等国战争受害者的赔偿诉之诉中，个人不能在国内法庭直接援引国际法规则主张权利已经成为日本政府抵挡众多诉讼的挡箭牌。另一个更为棘手的问题是，主权豁免规则的作用导致了国家在民事赔偿诉讼方面占据了有力的位置。主权豁免规则在几乎所有国家关于国际罪行的赔偿诉讼中，都是受害者难以轻松逾越的障碍。费雷尼案、艾尔?阿德萨尼、普林茨案、赛德曼案、琼斯案等（见第四章第一节）的存在表明，即便受害者依赖于强行法规则，而管辖国或者被求偿国国内法对此缺乏规定或怠于按照强行法要求积极行事时，求偿诉讼必定会沦落为苍白无力的机制。因为不满于意大利司法机关在费雷尼等一系列案中的裁判对德国主权豁免的挑战，德国政府已将案件诉诸国际法院诉讼。不论该案解决如何，主权豁免规则是否适用、以及如何对适用的范围进行甄别，无论如何都是国内法院在面临求偿诉讼时一定会考虑的问题。个人寻求民事救济的努力可能还会止步于时效规则的限制。关于严重国际罪行的追溯时效，对于战争罪、反人道罪、种族灭绝罪而言，刑法规则的发展趋势是追溯不受时效的限制（第七章第二节），但是就民事赔偿而言，条约规则没有要求的情况下，各国立法以及司法的裁量的空间很大。如果司法机构受到当局政治态度的影响，受害者准备诉讼被加上时间限制，客观上大大降低了求偿诉讼成功的可能性。即便对条约规则作出极为宽泛的解释以便确认个人求偿的民事权利，这与民事普遍管辖权中的求偿相比，还是有一定的差异：个人求偿的途径是多种多样的，可以以外交保护的机制求偿，也可以通过求偿委员会，还可以通过多边机制中的受害人保护制度（如国际刑事法院的受害人保护机制）进行。因此，至少可以肯定，通过民事普遍管辖权的方式并不是唯一途径，而且在大多数情况下可能是最后采取的一条途径。民事普遍管辖权的诉讼终究需要确定一个问题：被诉主体到底是国家、还是罪犯个人，还是两者均可作为被诉主体出现。美国《外国人侵权法案》并不排斥国家作为被诉主体，但是美国国内立法有严格的豁免制度对此进行限制（见本章第二节介绍）。因此，在一般意义上讨论民事普遍管辖权诉讼中的主体，被诉主体限定为罪犯个人似乎更为可行。但是被诉主体限定为个人却会带来另一个问题：与国家相比，个人（尤其是自然人）的赔偿能力几乎是微不足道的，即便诉讼成功受害者得到的也仅仅是对犯罪事实做出确认的宣示性判决。有的人权条约对个人直接求偿的权利予以明确的确认。即便如此，对于战争罪的求偿产生的问题会毫无例外的发生在这些人权条约确认的国际罪行上。综上所述，纯粹考察个人在国际法上的求偿权利是否成立以及是否可能通过民事诉讼的途径实现，我们就会发现民事普遍管辖权是一个适用条件极其苛刻、而适用范围非常狭窄的权利救济途径。而国家在民事普遍管辖权方面的实践更加清楚的表明民事普遍管辖权的前景有限。?三、1984年《反酷刑公约》条约第十四条的解释问题1.1984年《反酷刑公约》第十四条的含义关于民事普遍管辖权的法律依据，1984年《反酷刑公约》里面有一些相应的规定。这一规定依照字面意思解读，似乎可以用来作为支持民事普遍管辖权的直接依据。《反酷刑公约》第十四条认为，受害者寻求赔偿的权利是公约缔约国在公约下承担的义务，因此缔约国依照该条的规定，在受害者在其境内依照普遍原则就某些已经被认定为酷刑的行为寻求民事救济的时候，国家不得拒绝。值得注意的一点是，该公约第十四条并没有要求酷刑行为与本国存在属地或属人的联系；相反的，在《反酷刑公约》的起草过程中，公约第十四条的最初文本中曾经含有“发生在本国境内”用语，但是最后被删除了。公约起草者最后删除属地联系要求的做法，导致了公约第十四条的含义可能有两种解释：第一种，起草者认为属地联系要求根本没有必要，因此予以删除，这种解释实际上支持了民事普遍管辖权。第二种解释，民事普遍管辖权在习惯法上没有根据，本公约要从条约法的效力上对民事普遍管辖权加以规定，那么理应作出明确规定；在没有明确规定的情况下，公约第十四条实际上是把这个问题留给了习惯法和国家的实践去回答，而习惯法和国家的实践尚且不能对民事普遍管辖权提供足够的依据，因此公约第十四条不能解释为为民事普遍管辖权提供了依据。上述两种解释，似乎都很有道理。笔者认为本质上这是个条约解释的问题，第十四条到底有没有为民事普遍管辖权提供依据，需要适用条约解释的规则来解决。1969年条约法公约第三十一条第一款规定，条约的解释应该在考虑条约目的与宗旨的情况下依照条约的通常意思来解释。由此可见，在条约字面意思模棱两可的时候，考虑条约的目的和宗旨对于条约约文的解释是至关重要的。关于1984年《反酷刑公约》的目的与宗旨，我们可以参考其序言。序言中有这么一段：“同时也注意到联合国大会于1975年12月9日通过的《关于保护所有人免受酷刑及其他残酷的、非人道的和有辱人格待遇或惩罚的宣言》……”由此可见，《反酷刑公约》旨在为尽可能多的人提供免受酷刑的保护。考虑到这一大环境因素，将公约第十四条作出较为狭窄的解释，似有违公约的目的和宗旨。孟加拉国、新西兰和美国于其各自批准该公约的时候提出了保留。孟加拉国提出的保留为：“孟加拉人民共和国政府将在与本国现行法律、法规一致的基础上适用公约第十四条第一款。”新西兰政府声明：新西兰政府保留仅在新西兰司法部长行使自由裁量权的情况下向本公约第十四条所指酷刑受害者提供赔偿的权力。”美国在批准公约的时候提出了自己的谅解，其中一条明确表示：“美国政府对第十四条的理解是：第十四条仅要求缔约国为为发生在该缔约国管辖下的领土内（interritoryunderthejurisdictionofthatStateParty）的酷刑行为提供寻求赔偿损失的私权救济。”由此可见，一些国家在加入该公约的时候，希望对公约第十四条提供救济的方式作出一定的限制。然而，另一些国家对第十四条的含义却作较为宽泛的解释：具体体现是上述三国的保留中，孟加拉国的声明遭到了法国、芬兰、西班牙的反对，三国政府一致认为孟加拉国政府的声明实际上用其国内法修改了其承担条约义务的范围。美国政府对第十四条的谅解是令人颇为费解的。这一谅解可能修改了第十四条的规定，缩小了美国承担义务的范围，这样其他对第十四条态度宽松的国家应该对美国的保留提出反对。比较合理的解释是，美国政府认为缔约国有义务对发生在管辖领土内的酷刑罪提供私权救济，但是也并不禁止缔约国对发生在其管辖领土外的酷刑罪提供私权救济。而在属人管辖方面，美国的民事诉讼制度允许美国的国内法院对在其境内临时出现的自然人行使管辖权，而不要求这个自然人与本国存在其他属人联系。因此从原理上分析，即便一个从事过酷刑行为的自然人与美国没有属人联系，只要他出现在美国境内，只要美国法院的传票能够送达到他手里，那么酷刑的受害者在美国法院便可以对他提起侵权诉讼；这一诉讼与美国没有任何联系，从这个意义上讲，这个诉讼是民事的普遍管辖权诉讼。上述所谓美国民事普遍管辖权诉讼在美国是根据《外国人侵权法案》（AlienTortClaimsAct）来进行，美国国内法院根据该法案管辖权的规定已经发展出一系列的判例，下文中作者将详细阐述。此外，作者没有查阅到孟加拉国对《反酷刑公约》第十四条提出的保留中的“国内法”到底规定了什么，孟加拉国国内法对第十四条要求国家提供开放性的民事救济制度做出了什么限制也不得而知。但是从法国、西班牙对孟加拉国保留的反对以及美国政府的谅解来看，在该公约第十四条下要求缔约国对酷刑提供开放性的民事救济制度，似乎得到了一部分国家的接受，这一接受导致了所谓民事普遍管辖权的诉讼。2.初步结论对《反酷刑公约》第十四条可以做出保守的解释和宽松的解释。做出保守的解释恐怕是多数学者的选择。保守派学者可能会这么理解：公约第十四条的规定不能与国际法的基本原则相悖，因此，如果第十四条赋予了国家对酷刑进行救济的民事诉讼扩大到与本国没有任何属人、属地联系地步，那么对于该诉讼中被告的国籍国的主权则是一种限制。根据“荷花号”案确立的基本规则，“任何对国家独立的限制都不能被假设……；国际法给予了国家范围很宽的自由裁量权，这一自由裁量权只能在限制性规范已经制定的情况下被限制。”，因此，上述民事普遍管辖权诉讼实际上是对联合国宪章第二条确立的国家主权平等原则的违反。但是激进派的观点对与第十四条同样可以做出符合逻辑的判断：公约第十四条有没有违反“荷花号”案的基本结论、有没有违反国家主权平等原则，应当进行分类讨论。首先考虑公约缔约国之间的关系：作为前提我们需要明确，民事普遍管辖权的救济制度可以肯定的包含在公约第十四条通常的字面含义之中，而1984年《反酷刑公约》本身并没有禁止缔约国对第十四条提出保留。这就说明缔约国有权提出保留将第十四条规定的民事救济仅仅限制在与其有属人、属地联系的诉讼的范围之内，如果其他国家对这一保留不提出反对，则在公约缔约国内是被允许的。如果上述保留被其他缔约国反对，则可以按照条约法上保留的规则来处理。公约第十四条为缔约国预留了民事普遍管辖权的空间，而缔约国承认这种救济制度可以看作国家对其主权的限制，因此对公约第十四条做出扩张性解释并不违反“荷花号”案的基本结论和国家主权平等原则。第二个方面，考虑缔约国和非缔约国之间：如果公约缔约国根据第十四条针对非缔约国的国民进行了普遍民事管辖权的诉讼，这一行为可以看作是对非缔约国主权权利限制，因而违背“荷花号”案的基本结论和主权平等原则。相比之下，作者更加倾向于接受对《反酷刑公约》第十四条做出开放性的解释，即在公约缔约国接受的范围之内，在一定范围之内允许民事普遍管辖权的存在。但是我们仍然需要强调一个谨慎的结论：即便公约第十四条可以作为民事普遍管辖权的依据，这也仅仅时在执行《反酷刑公约》的基础上进行的；要得出一般国际法允许民事普遍管辖权存在的结论，必须考察国家的实践和态度。而根据作者的调查，国家在这一方面的态度和实践并没有明确一致的肯定对于战争罪、反人道罪、种族灭绝罪的民事普遍管辖权是存在的，同时，国家的态度和实践也没有明确一致的否定这种诉讼的存在。因此比较安全的说法是：关于允许民事普遍管辖权存在的规则尚在发展之中。正因为如此，作者认为有必要对各国的开放性的司法实践和保守的实践做一个考察。四、美国《外国人侵权法案》及其侵权诉讼1.《外国人侵权法案》立法背景美国对于民事普遍管辖权的国内法依据在于其《外国人侵权法案》的规定。该法案关于法院管辖权的规定直接体现在《美国法典》第28编第1350节：“联邦地区法院对于由外国人提起的违反‘国家间法律’（lawofnations）或美国参加的条约的侵权诉讼有初审管辖权。”《外国人侵权法案》可以说是非常奇怪的一部法律，法案的所有内容仅限于《美国法典》第28编第1350节所载的赋予联邦法院管辖权的一句话；美国参加的条约的含义自不待言，对于什么是“违反国家间法律”的侵权（英文措辞为“tort”）行为，美国国会没有做出过界定。法案制定于1789年，但在联邦上诉法院第二巡回法庭审理费拉提加诉佩纳?依拉拉案之前，依照该法案由外国人基于国际法向另一外国人求偿且与美国不存在任何联系因素的诉讼几乎没有发生过。在200多年的时间里，这个法案几乎成为了“死法”。考察《外国人侵权法案》的历史，作者发现美国国会制定法案的初衷并非要如前南法庭判决所说的那样，主动的使美国联邦司法机构成为国际罪行受害者寻求民事赔偿的管辖法院。法案的制定缘起于两个看似偶然的历史事件：1784年的“马布瓦”事件（Marboisincident）中，一名法国探险家在费城对法国外交官进行人身攻击。这一事件使得当时的大陆会议注意到有必要在会议议程中制定法律以维护正常的国际交往关系。而在大陆会议召开期间又传出了当时荷兰大使对纽约治安警察侵犯其权利的抗议。对于大陆会议和第一届美国国会而言，唯一适当的应对方式是通过决议或法案来保护外国人的权利，这便是《外国人侵权法案》的由来。对法案起草历史的考察表明：（1）《外国人侵权法案》的出台的现实需求在于美国国会希望通过联邦司法机构向外国人提供一条当时被认为违反国际法的侵权行为的救济途径，法案赋予联邦法院管辖权的范围虽然从措辞上看极其广泛，但是法案并不是专门用以应对国际罪行的普遍管辖权立法，更加没有明确规定违反“国家间法律和美国参加条约”侵权行为到底包括哪些种类，事实上立法早期用以应对的是发生在美国领土上的违反国际法的行为；（2）对于美国政府和法院而言，条约存在自动执行条约和非自动执行条约的区分，法案本身没有言明违反国际法的侵权应当依据什么法律规范——对于自动执行条约，能否依据该条约作为审判侵权的依据；对于非自动执行条约，应当根据什么国内立法对何种违反国际法的行为判定侵权；对于违反国际习惯法的行为，美国法院如何适用法律。在上诉法院第二巡回法庭的费拉提加案之前，这些问题在美国法上并没有得到充分的阐述。根据美国最高法院2004年在阿尔瓦雷茨案中的解释，《外国人侵权法案》制定之初涵盖的三类违反“国家间法律和美国参加条约”的侵权行为包括：违反国家安全管理和护照管理的行为（violationsofsafeconductsorpassports）、对大使的侵权行为（infringementsofambassadors）以及海盗行为。而在此之后的约200多年时间里面，司法判例对上述管辖行范围没有任何发展。由此可见，《外国人侵权法案》制定之初的状态与所谓“民事普遍管辖权”之间存在巨大的差异，除了海盗罪之外，法案在当时并不能被解释为用普遍管辖权原理或理念在民事诉讼领域提供对酷刑罪、战争罪、种族灭绝罪、反人道罪等严重国际罪行的救济途径。事实上，在美国法律上“违反国家间法律和美国参加条约”的侵权行为被解释为包含国际罪行在内，是通过联邦法院的司法活动完成的。2.费拉提加诉佩纳?依拉拉案（Filartigav.Pena-Irala）费拉提加诉佩纳?依拉拉案是真正激活联邦法院适用《外国人侵权法案》的第一案。该案中，原告是本案中受害死者乔里托?费拉提加（JoelitoFilartiga）的父亲和妹妹，在纽约州东区法院提起诉讼。本案中的被告佩纳?依拉拉是巴拉圭一所监狱的警察。死者因为其父亲反对巴拉圭的现行政治制度而被被告施以酷刑。本案中，原被告双方都是巴拉圭的公民，他们持美国政府的旅游签证进入美国。原告主张法院建立管辖权的基础是《外国人侵权法》。纽约东区法院没有接受该案原告的主张，认为法院对本案没有管辖权。法院拒绝建立管辖权的主要原因是：法官认为美国法典第28编1350节中提到的“国家间法律”（lawofnations）应当作较窄的解释，所以，法官认为管辖国家对其国民待遇的规则被排除在“国家间法律”的范围之外了。然而纽约东区法院的意见没有被上诉法院第二巡回法庭接受。上诉审理中，如何解释所谓“国家间法律”对我确定美国法院是否有管辖权是至关重要的问题。所谓“国家间法律”是十八世纪的称谓，上诉法庭的法官对“国家间法律”作出了较为宽松的解释。上诉法庭将本案与美国最高法院审判的PaqueteHabana案的观点进行了类比，PaqueteHabana案涉及在战争时期战争法规禁止对敌国渔船进行扣押的规则的发展，在该案中法院考虑到了习惯法在当时的发展情况。由此，本案的上诉法院认为：法院不能将国际法解释为如同在1789年时候的情况，而必须在解释的时候考虑到国际法在当今世界各国组成的国际社会中的发展和存在情况。接下来一个问题是，要满足《外国人侵权法》的关于管辖权的规定，必须证明被告人被指控的酷刑行为是对现行国际法的违反。美国政府以法庭之友的身份向法庭提交了一份法律备忘录，这份备忘录的观点对上诉法庭判断起到了关键作用。该备忘录称：每一个联合国的成员国在《联合国宪章》第五十五条、第五十六条的规定下都承担了促进人权的基本义务，这一义务被众多国际条约、各国宪法、国际法院的判决以及国际习惯法所接受。因此，保护人民不受酷刑的侵害是一项基本的人权。美国政府的核心观点在于：一系列条约和联合国宣言宣示了国家在禁止酷刑方面的特别义务，而这些条约和宣言的规定逐渐演变为国际习惯的一部分。因而，禁止酷刑是国际习惯法上的义务。鉴于上述原因，上诉法院认为美国法院对本案具有管辖权。3.卡迪奇诉卡拉季奇（Kadicv.RadovanKaradzic）案卡迪奇诉卡拉季奇案同样由上诉法院第二巡回法庭审理。被告人卡拉季奇系波黑塞族反政府武装领导人以及由此成立的“塞尔普斯加共和国”（RepublikaSrpuska）的领导人。流亡美国的波黑克罗地亚族和穆斯林族受害者于卡拉季奇前往纽约联合国总部之时在美国法院依照《外国人侵权法案》提起诉讼，要求被告人就被指控的种族灭绝罪、战争罪和反人道罪赔偿受害者。第二巡回法庭法庭判决将侵权诉讼的范围扩展到包括种族灭绝罪、战争罪罪行。对于外国人侵权诉讼如何适用于种族灭绝罪、战争罪，法庭的推理逻辑分为两步：（1）法庭坚持了费拉提加案中的对法案的解释方法，即不能用静止的眼光去观察法案，将其解释为仅适用于1789年的国际法规定的“违反国家间法律”的情况，而应该采用发展的眼光，考虑当今国际法的情况；（2）通过对法学家对国际公法著作、司法判例的查阅，如果发现被指控的行为违反了“国际法已经建立并被普遍认可的规则”，那么联邦法院的对事管辖权便可建立。另外一个值得注意的地方是，卡拉季奇在上诉中主张：国际法仅对国家以及在得到国家授权的个人的行为有约束力，对于个人没有约束力；卡拉季奇在波黑的武装冲突中是非国家实体的领导人，因此国际法对他不适用，在此基础上的外国人侵权诉讼也没有依据。这一观点否认了国际法对在特定情况下对个人行为的直接约束力，遭到了法庭的驳斥。总结第二巡回法庭的推理，笔者发现两个特点：（1）法庭将“违反国家间法律”的侵权行为的范围解释得较为宽泛，这意味着按照第二巡回法庭的思路，美国法院受理民事普遍管辖权的范围将变得非常大；（2）原告承担证明“违反国家间法律”的行为违反哪些国际法的责任，只要达到“国际法已经建立并被普遍认可的规则”便可启动诉讼。这两个特点都会导致联邦法院对事管辖权的范围被扩大到相大的范围。4.联邦最高法院对法案的解释在阿尔瓦雷茨案之前，联邦最高法院一直没有机会过问《外国人侵权法案》的适用问题，联邦最高法院在该案中的解释在将民事普遍管辖权的诉讼限制在一定的范围之内。这一案件透视出，所谓民事普遍管辖权的诉讼在美国司法体系中，面临诸多限制。案情是关于美国毒品管理局雇员恩里克?卡玛雷纳?萨拉扎尔于1985年在墨西哥被虐待的事件，实施虐待者中包括了一名名叫阿尔瓦雷茨?麦凯恩的医生。1990年哥伦比亚特区地区法院以涉嫌对卡玛雷纳?萨拉扎尔实施酷刑为名起诉了阿尔瓦雷茨。美国毒品管理局曾尝试要求墨西哥政府引渡，但遭到墨西哥政府拒绝。此后，美国毒品管理局雇佣了一帮墨西哥人绑架将阿尔瓦雷茨，将其运送至美国德克萨斯州的艾尔帕索，联邦官员在艾尔帕索当地逮捕了阿尔瓦雷茨。阿尔瓦雷茨后于1993年回到墨西哥，之后便在美国法院对美国毒品管理局和绑架他的墨西哥公民提起了民事诉讼，其依据为《外国人侵权法案》以及《联邦侵权法案》（FederalTortClaimsAct，收录于《美国法典》第28章第1346节。阿尔瓦雷茨案当事方最终上诉至美国联邦最高法院。联邦最高法院对于《外国人侵权法案》的适用做出了较为系统的解释。其中值得关注的有：（1）《外国人侵权法案》对于联邦法院来说，是一个纯粹的管辖权的立法。但是联邦法院对于违反国际法的侵权行为有管辖权并不代表案件当事人拥有了诉因（causeofaction）。是否具有诉因决定了诉讼能否最终启动，而根据联邦最高法院的理解，诉因应当从美国法院可以适用的那些国际法规则中去寻找；（2）最高法院对于《外国人侵权法院》中的违反“国家间法律和美国参加的条约”的侵权行为作出了认定：在1789年法案制定之时，违反国际法的侵权行为应当包括违反国家安全管理和护照管理的行为、对大使的侵权行为以及海盗行为。但是，法案所能涵盖的行为并不是一个封闭的清单，最高法院认为大陆会议和美国第一届国会没有要将法案适用的侵权行为的范围限定在极其狭窄范围内的意思。随着国际法的发展，越来越多违反国际法的侵权行为可以列入法案的清单之中，但列入清单的行为有一项重要的限制：国际法对进入清单的行为的规定的详细程度必须发展到如同1789年国会制定法案之时国际法对最初的三类行为规定的程度。这一要求实际上加重了原告的证明责任。（3）并非个人违反所有美国参加的条约和习惯法的行为都可以列入法案管辖的清单之中。美国法院对于条约和习惯法规则的适用还必须受到国际法是否可以在美国国内自动执行（self-executive）这一条件的限制，对于美国国会宣布为不能自动执行的国际法规则以及依照性质不能自动执行的习惯法规则，法院不能适用。5.其他诉讼限制对《外国人侵权法案》中“违反国家间法律和美国参加的条约”进行多大程度的限定，实际上会影响法院受案范围的广度，美国联邦各级法院对法案含义的解释，说到底还是法案适用本身的问题。除了法案本身含义给民事普遍管辖权带来的限制之外，还存诉讼还面临其他限制。A.管辖权和豁免规则就其本质而言，《外国人侵权法案》提供的诉讼路径是一种民事诉讼，法案也仅仅是对事管辖权方面的规定，按照美国法律，法院的民事管辖权还需要遵循其他民事诉讼的规定。对人管辖权方面，程序规则要求当联邦法院的传票能够以符合正当程序的方式送达身处本司法区域的被告手里是，法院的管辖权便成立了。关于送达判断的标准，通常情况下并不困难，但纽约南区法院管辖卡迪奇诉卡拉季奇案的情形提醒人们：送达可能会因为豁免规则的影响而受到限制。1993年以波黑塞族反政府武装“塞尔普斯加共和国”领导人的身份应联合国邀请到达联合国总部访问。据国政府与联合国签订的总部协定，协定中包含了司法文书送达豁免的条款，即联合国总部所在区域内的司法文书只有在联合国秘书长同意的情况下、并且依照总部协定规定的条件才能送达。本案中传票送达卡拉季奇并没有发生在联合国总部所在区域，自然不存在无法送达的问题；但第二巡回法庭讨论这一问题本身表明总部协定规定的豁免，构成了对联合国总部所在区域内的人员（特别是那些实施了国际罪行的政治领导人）起诉的限制。对于管辖豁免问题，美国有专门的国内法《外国主权豁免法案》）（ForeignSovereignImmunityAct）规制此类问题。但是，现实中非常规的状况往往会完全超出成文法的预期。国家元首豁免的问题在《外国主权豁免法案》中没有明确规定，卡迪奇诉卡拉季奇案中，“塞尔普斯加共和国”是否为国家以及是否为美国政府所承认在1993年的时候是个未知之数。按照常理，法院管辖此类案件就存在50%违反豁免规则的可能性；但是第二巡回法庭的观点颇为大胆：法院不能依据其揣测的美国政府将来可能采取的承认“塞尔普斯加共和国”的行为而做出适用豁免规则的决定。B.穷尽当地救济对于酷刑的案件，《酷刑受害者保护法案》（TortureVictimesProtectionAct）要求在美国法院依照《外国人侵权法案》起诉之前，必须穷尽当地救济。实际上证明当地救济已经穷尽的的责任在于原告。C.时效规则关于酷刑方面的诉讼，《酷刑受害者保护法案》要求遵循自为侵权诉因产生之日起十年的诉讼时效限制。而其他违反“国家间法律和美国参加的条约”的侵权行为，国内立法似乎找不到时效限制。但是上诉法院第九巡回法庭曾经在判例中认为，《酷刑受害者保护法案》的时效规则同样也适用于《外国人侵权法案》下的所有诉讼。D.司法裁判性（Judicialality）如果案件争议本身依照其性质并不适合司法途径来解决争议，法院自然应当拒绝管辖。美国法上通过政治问题理论（PolitcalQuestionDoctrine）来解决问题。然而有意思的现象是，大部分战争罪、种族灭绝罪、反人道罪等严重国际法罪，与所谓“政治”存在或多或少的联系。如何确定“政治问题”的含义，是法律需要严格解释的问题。法院需要根据一些标准对案件是否具有司法裁判性作出裁量。根据上诉法院第二巡回法庭的归纳，不具备司法裁判性的“政治问题”须具备如下要素：（1）存在规定了政治协调机构的成文的组织性文本；（2）缺乏在司法上可以发现和操作的用于解决问题的标准；（3）因缺乏政治机关在先的、明确的政治决策而导致司法无法做出决断；（4）如果缺乏政府机构相关部门的协调以致于司法机关不可能单独做出决定；（5）存在非同寻常的必须坚持先前政治决定的需要；（6）存在各个政府机关均宣称有权管理该问题的可能性。6.初步结论对美国《外国人侵权法案》及其侵权诉讼的特点，可总结归纳为如下几项：第一，《外国人侵权法案》为美国国内法院以民事普遍管辖权的方式审理与本国没有属地、属人联系的案件提供了基础。法案创设并非完全出自对严重国际罪行提供一个与属人、属地国家毫无联系的第三国的民事救济平台。法案规定的受案范围，与在普遍管辖权理论里面探讨的普遍管辖权得以管辖的罪行的范围有重合的地方，但是并不完全一致。第二，根据《外国人侵权法案》进行的诉讼在美国国内司法体系中的性质是民事侵权诉讼。在普通法系国家，刑事诉讼和民事诉讼是两个独立的体系，对于同一行为的审理，并不要求民事诉讼以刑事诉讼结果作为前置程序。第三，根据《外国人侵权法案》进行的诉讼中，美国国内法确定民事普遍管辖权，首先要根据《美国法典》第28编第1350节指向的国际习惯法和美国参加的条约的规定来判断被诉的侵权行为是否构成对该习惯法规则和条约的违反，即法院实际上是在运用国际法规则来判断管辖权是否成立；第四，在美国法的外国人侵权诉讼制度中，管辖权和诉因（或者说是诉权）是严格区分的两个不同概念。必须将《外国人侵权法案》与提供具体诉因的法律规则联系起来，同时符合上述两个方面的要求时，原告的起诉才可能被接受；第五，外国人侵权诉讼除了受到法案的限制，还受到司法判例对法案解释的限制，以及联邦法律对普通民事诉讼的限制，因此仔细看来，美国法院的民事普遍管辖权仅仅在一个较为狭窄的范围内其作用。五、意大利费雷尼案意大利是又一个存在民事普遍管辖权司法实践的国家。本案的原告费雷尼是意大利公民，因此严格来说，本案不属于普遍管辖权的案例，而属于国家行使消极属人管辖的案例。但是意大利最高法院于2004年3月11日在该案的判决之中附带的提到了并且支持了民事普遍管辖权。该案的情况在意大利遭受德国纳粹迫害的受害者中间有一定的代表性。二战期间，原告鲁伊奇?费雷尼于1944年8月4日被德国军队在意大利阿雷佐省抓获，而后被德军强制迁移到德国，费雷尼在德国关押期间被德军强制劳动，服务于德国的军事工业，强制劳动一直持续到1945年4月20日。1998年9月23日，费雷尼在阿雷佐省地方法院起诉德国，要求德国政府就德军在二战期间对他的非人道待遇给予物质赔偿和精神损害赔偿。但是初审法院拒绝了费雷尼的诉讼请求，理由是根据国际法规则，德国政府就其行使主权的行为享受豁免，由此，初审法院宣告自己没有管辖权。初审法院在裁定中甚至认为：即便德军对费雷尼的强制迁移和强迫劳动根据当时的国际法规范属于战争罪，但是由于德军的行为属于德国行使主权的范畴，因此，德国政府还是享有豁免。初审法院的判决在意大利最高法院被推翻了。本案的核心问题是，德军强制迁移、强迫劳动的行为违反了战争法和战争习惯，对于这一行为德国是否享有豁免。在意大利最高法院看来，与豁免规则相比，对战争罪予以惩治并且提供救济的规则无疑具有更高的效力，因此在两条规则冲突的时候应该优先考虑前一条规则的适用。由此，意大利最高法院附带提到了民事案件中普遍管辖原则适用的问题：法院认为对于国际罪行不应适用时效规则，而且应该适用普遍管辖原则。尽管本案是一个民事案件，但是法院认为在普遍管辖原则在涉及国际罪行的民事案件中也应该适用。六、保守的国家实践1.布扎里案加拿大关于民事普遍管辖权的实践在于布扎里案（HoushangBouzariv.IslamicRepublicofIran）。该案件中，布扎里先前为伊朗人，后申请取得了加拿大国籍。布扎里在加拿大法院起诉伊朗伊斯兰共和国，要求伊朗政府就布扎里在伊朗期间遭受的酷刑虐待进行赔偿。原告主张：加拿大作为《反酷刑公约》的成员国，在该公约第十四条下承担了在本国境内向其他国家的国民受到的酷刑提供救济的义务。但是，这一主张被加拿大安大略省上诉法院驳回，法院认为加拿大在公约第十四条下没有上述义务。除此之外，法院还进一步强调：加拿大在该公约第十四条下的义务仅仅限于向在加拿大境内受到酷刑虐待的公民提供司法救济。2.澳大利亚、瑞士、英国以及欧共体委员会的态度在阿尔瓦雷茨案（JoseFransiscoSosavAlvarez-Machain）中，美国法院需要判断阿尔瓦雷茨根据《外国人侵权法案》提起的诉讼是否有管辖权作出判断。在审理过程中，澳大利亚、瑞士、英国以及欧共体委员会以法庭之友的身份出庭表达了他们的观点。澳大利亚、瑞士和英国三国认为：为了防止对其他国家主权造成侵害，《外国人侵权法案》的诉讼应当被限制在与美国存在适当连结因素的或者涉及美国国民活动的案件的范围之内。欧共体委员会也在法庭上阐述了意见，总得来说，欧共体委员会对于民事普遍管辖权的存在采取了相当谨慎的态度：欧同体委员会首先否认了民事普遍管辖权及其适用范围已经成为了国际法规则，同时呼吁：即便民事普遍管辖权在一定程度上得到了国际法的承认，民事普遍管辖权也仅仅适用于范围非常狭窄的、已经由刑事普遍管辖权确认的案件。欧共体委员会还认为，民事普遍管辖权的行使，应当限制在结束个人违反国际法上基本规则而产生的有罪行无处罚（impunity）的范畴之内。因此国家只有在民事普遍管辖权处理的案件与已经被国际法承认的刑事普遍管辖权管辖的罪行相同、且仅当刑事案件在根据传统管辖权联系因素有管辖权的国内法院或在国际刑事法庭的审理构成拒绝司法的情况下才能构行使。欧共体委员会还认为民事普遍管辖权的行使必须与现行的法律规则——如穷尽当地救济规则等——保持一致。七、评价和展望1.国际法上是否存在允许民事普遍管辖权的规定？民事普遍管辖权对于普遍管辖权的理论而言是一个重大改变。但是，这种改变能不能得到现行国际法的认可，即在一般国际法的层面上是否存在允许国家在民事诉讼领域行使普遍管辖权的规则，目前是个难以证明的问题。我们可以从两个方面来观察：（1）目前国家既能找到一些支持民事普遍管辖权理论的案例，也能找到一些否定的国家实践，因此我们不能轻易的得出结论否定民事普遍管辖权理论在将来国家实践中被接受的前景，稳妥的初步结论是：国际习惯法上还不存在允许民事普遍管辖权存在的规则。（2）国际条约的规定有没有给民事普遍管辖权诉讼提供一定的法律依据？这主要涉及《反酷刑公约》第十四条含义的解释问题，与《反酷刑公约》第十四条第一款相似的，还有《公民权利和政治权利公约》第二条第三款第一项的规定。考虑到公约的目的和宗旨和缔约国对《反酷刑公约》第十四条提出保留的情况，在缔约国和缔约国的关系上，也无法找到直接否定该条作为民事普遍管辖权依据的理由。但是对于《反酷刑公约》第十四条第一款，我们也可以反过来问：如果这一条真的为国家的民事普遍管辖权提供了直接依据，那么公约为什么不对各缔约国承认并尊重这种民事普遍管辖权的义务做出一个明确的规定？作者认为公约模糊的地方就在于此，这也就导致了公约第十四条第一款规定的民事诉讼引来了如此多的争议。2.对民事普遍管辖权的消极规则我们无法从条约规则和习惯法中寻找明确支持或者禁止民事普遍管辖权的规则，但并不意味着此类诉讼不受消极规则的限制。民事普遍管辖权同样也是国家行使司法主权的行为，笔者难以找到否定荷花号案揭示的消极规则不对民事普遍管辖权适用的理由。例如，司法文书的送达、判决的承认与执行等，对于这些司法协助的请求，在习惯法和条约缺乏积极规则的情况下，恐怕要求助于荷花号案的原理。被请求国也许会出于国际礼让的考虑向请求国提供这些司法协助，但这仅仅是被请求国对主权的自我限制，而不是根据国际法的既有规则进行的限制。可能有人会认为，民事诉讼较少涉及司法合作的事项，国际法上的消极规则对民事普遍管辖权加以限制的机会较少，主权色彩相对而言并不浓烈。但是实际上民事普遍管辖权与主权规则的冲突和刑事诉讼一样多，因为所谓的民事普遍管辖权只不过是从损害赔偿的角度切入案件，与以追究罪的刑事责任为核心的刑事诉讼相比，只不过是换了一个观察问题的角度。两个类型的诉讼看到的是一个案件的两个方面，只要管辖的案件与国家的主权、内政紧密联系在一起，就无法找出理由来支持刑事普遍管辖权给外国主权带来冲击剧烈而民事普遍管辖权带来的冲击较为温和的结论。真正缓和民事普遍管辖权与主权平等原则以及不干涉内政原则的冲突的途径，可能包括：（1）通过条约建立协调法律冲突的规则；（2）通过双边或多边机制解决对严重国际犯罪的赔偿问题，从源头上减少冲突的几率；（3）鼓励属地、属人国家的礼让行为。欧共体委员会在阿尔瓦雷茨案中以法庭之友的身份提出的意见，其中有一点是关于普遍民事管辖权边界的结论。欧共体委员会认为：《外国人侵权法案》的对事管辖范围，应当根据美国在国际法下的立法管辖权（的边界）来确定。当美国根据属地原则、属人原则、保护性原则确定管辖权的时候，《外国人侵权法案》应当被解释为包括了对“国家间法律”构成违反的侵权行为。然而，当美国并非依据上述联系因素建立管辖权时，美国只能就普遍管辖权的原则所确立的范围来行使立法管辖权。欧共体委员会虽然针对美国国会立法管辖权发表了上述观点，但是发生在美国联邦最高法院审理案件的过程中，里面谈到的是美国联邦法院采取不同的解释方法可能产生的不同结果，因此作者认为也可以看作是对司法管辖权的进行限制的观点。作者认为，欧共体委员会的观点是虽然比较保守，却是非常稳妥的。在立法管辖权和司法管辖权（甚至包括执行管辖权）两个方面都加以审慎的限制，至少可以避免很多可能被认为侵犯他国主权的摩擦。这种做法也完全符合了“荷花号”案确立的基本原则。3.民事普遍管辖权适用之罪行国际法规仅仅允许国家对有限的几类性质最为严重的罪行行使普遍管辖权。尽管美国联邦最高法院的判例作出了很多限制，但是美国根据《外国人侵权法案》进行的诉讼，其受案范围可以涵盖的侵权行为很广。实际上刑事普遍管辖权和民事普遍管辖权针对的都是相同的案件，只不过两者关注的重点不同。刑事普遍管辖权要解决的核心问题是追究国际罪行罪犯的刑事责任的问题，而民事普遍管辖权要解决的是罪行的受害者的权利如何救济的问题。从前南国际刑事法庭在弗伦季亚案阐述的原理来看，作者认为两者适用的罪行（或侵权）的范围应该是一致的。如前文所述，欧共体委员会在索萨诉阿尔瓦雷茨案中的法庭之友意见已经很清楚的表明了这一点。从意大利最高法院审新近判决的费雷尼案可见，意大利法院严格遵守的了这一指导原则。但是美国国内立法的着眼点似乎并不是这样，《外国人侵权法案》的具体规定中并没有体现出被起诉的侵权行为与这一行为可能被认定成的国际罪行之间是什么关系。相反，《外国人侵权法案》将其所涉案件定义为构成对国际习惯法和美国参加条约的违反的侵权，这一概念的外延显然比战争罪、种族灭绝罪、反人道罪等罪行的外延宽松许多。所以，当美国法院管辖权的触角伸向那些并非公认的适用普遍管辖原则的侵权行为的时候，对他国主权是否已经构成侵犯了呢？如果用“荷花号”案的标准来判断，对于对象超出了国际罪行范畴的民事普遍管辖权而言，各国并没有承担承认这类案件判决的国际义务。因此，国家将民事普遍管辖权适用的罪行范围与刑事普遍管辖权的适用范围保持一致，是比较明知的选择。4.证明标准问题民事诉讼和刑事诉讼的差异之一就是证明标准不同，刑事诉讼要求证明犯罪到“超越一切合理怀疑”的程度，而民事诉讼秉承优势证明标准。然而现行国际法规则的缺失导致了民事普遍管辖权的运用不可避免的在证明标准方面面临操作问题。对于严重国际罪行的惩治，条约规则一般要求缔约国制定国内立法，将条约涉及的战争罪、种族灭绝罪、酷刑罪等转换为作为国内法上的犯罪惩治。更进一步者如《反酷刑公约》第十四条要求缔约国对酷刑民事法律救济。即便如此，条约规则从来没有确认过：在民事诉讼中，严重国际罪行应当依照什么标准证明；在习惯法规则方面，由于国家实践的稀缺性和有限性，更加难以寻找答案。换言之，虽然我们可以依照一般法律原则和理论推论，严重国际罪行在国内的民事诉讼必然被认定为侵权行为，但现行国际法上面并不存在“战争罪侵权”、“种族灭绝罪侵权”、“酷刑罪侵权”等概念。由此可见，民事普遍管辖权诉讼启动的前提是，不管有没有在先的刑事诉讼对犯罪嫌疑人作出判决，逻辑上应当确认严重国际罪行是存在的。因此，问题便产生了——民事普遍管辖权的诉讼中，这些被认定为侵权行为的国际罪行到底依照什么标准来证明。依照民事诉讼通行的优势证明标准证明，与国际法的规则并不完全匹配；依照“超越一切合理怀疑”的标准证明，与一般法律原则存在冲突。理论上，刑事附带民事诉讼的方式似乎是解决问题的路径；但是，现实情况下，刑事普遍管辖权和民事普遍管辖权诉讼的发生受到具体案情和国际政治的影响，两者的发生都具备偶然性，以附带民事诉讼的方式表现出来必定是极其偶然的。更加令人费解的是，在司法实践最多的美国，国内法并不要求必然把刑事和民事诉讼两个强制捆绑到一起。由于国家实践的稀缺和资料的有限，笔者尚未发现各国实践中如何解决证明标准差异问题的方案。国际法院在种族灭绝罪公约适用问题案（波黑诉南联盟）中处理南联盟共和国（塞黑）对波黑境内的种族灭绝行为国家责任的时候，面临了一个与当前问题本质上不同但是具有参考意义的境况。该案中，波黑主张南联盟（塞黑）应当对其境内的塞族反政府武装的种族灭绝行为负责，但是1948年公约中种族灭绝罪首先是作为犯罪出现的。种族灭绝罪的构成要件之一是要证明“全部或部分消灭”受公约保护团体的特别犯罪目的，要证明这一点仅仅靠比较当事方提交证据之间的优势性是不可能的，特别犯罪目的的证明必须达到确定无疑的程度。然而，众所周知的是，由于《国际法院规约》的限制，国际法院只能管辖国家与国家争端，不具备审理一个刑事诉讼职权与能力。但国际法院对此却认为，法院在缺乏刑事诉讼在先认定被指控行为为种族灭绝罪的情况下，也能判断种族灭绝罪是否存在。问题的关键在于证明标准和证明方法：（1）在证明标准方面，国际法院认为，对于具有特别严重性的行为的指控，证据必须清楚无疑的具有决定性（clearlyconclusive）。因此，国际法院要求对于证明本案中的指控，证明“高级别的确定性”（highlevelofcertainty）是合乎要求的。（2）在证明方法方面，国际法院面临很多材料可以用于证明案情。对此法院援引了历年的一贯做法，声明：“对于特别为本案准备的材料以及单一来源的证明材料，本院将会谨慎的处理。本院更愿意采纳来自于当时的来自于直接了解案情的人的证据。对由那些对案情有直接了解的人提交的确认事实的证据或对他们所代表的国家不利的、可靠的证据，本院将给予特别的关注。本院甚至还会考虑诉讼之外的、保持公正的人士提出的质疑。除此之外，本院还注意到，由在询问和评估大量事实信息方面经验丰富的法官从对直接了解案情人进行询问和交叉询问中得到证据——其中有一些属技术性的本质——值得特别关注。”可见本案中对种族灭绝行为已经不能用优势证明标准来认定，国际法院实际上采取了提高证明标准以便消除认定种族灭绝行为过程中存在不确定性的方法。这种方法对民事普遍管辖权的参考意义在于：在独立于刑事诉讼的民事普遍管辖权诉讼中，对是否存在严重国际罪行的认定标准也可以采用较为严格的类似刑事诉讼的证明标准；对于其他问题，采用优势证明标准。展望民事普遍管辖权的前景是比较困难的一件事。虽然以美国为代表的国家有了一些相关司法判例，从保护人权的角度观察无疑具有积极的意义，但是离最为根本的问题得到解决还是相去甚远。对于民事普遍管辖权来说，核心问题在于通过一条民事诉讼的途径来解决国际罪行的赔偿问题。然而，国际法的现状是既然缺乏协调与主权规则冲突的机制，又缺乏协调相关国家之间司法合作的机制，民事诉讼本身还面临很多操作性的瓶颈。在这些法律和政治障碍的作用下，原告获得赔偿的机会似乎只能寄托于被告在管辖权国境内有可供执行的财产；管辖国境内没有被告财产而其他国家又拒绝承认和执行判决的情况下，原告即便胜诉，其判决也仅仅是宣示性的胜利，离充分救济人权的初衷还差一大步。相比之下，通过双边或多变机制来解决赔偿问题以及鼓励受害者求助于本国外交保护来得更加实际一点。，2010-05-01，民事普遍管辖权、个人求偿权利、外国人侵权法案
关于海盗罪国际法规则的发展观察，西安政治学院学报2009年第3期，中国人民大学书报复印资料国际法卷2009年第11期转载，2009-04-30
国防动员中的平民保护问题，西安政治学院学报2009年第6期，2009-12-10
关于外交人员豁免的分析报告，提交给全国人大法工委的立法分析报告，2009-08-06
战争法模拟法庭竞赛的训练及与教学的结合，中国法学教育研究2009年第2期，2009-06-30
国家官员刑事豁免问题引起的法律冲突及解决途径，中国人民大学书报复印资料国际法卷2009年第2期，2009-02-28
《国防动员法草案》关于国防勤务的规定，提交全国人大法工委立法分析报告，2009-12-04
WarCrimesandEffectiveControlTest，《红十字国际评论》，2008.1
国际官员刑事豁免问题引起的法律冲突及解决途径，西安政治学院学报》，2008年第5期
《论武装冲突对条约的影响——兼评国际法委员会对该议题下的规则编纂的新进展》，山东警察学院学报，2007年第3期
《论征募儿童兵作为战争罪》，西安政治学院学报，2006年第2期
